OPINA DANIEL SABSAY,

Una nueva tentativa de limitar la libertad de expresión
La advertencia implícita a los medios contenida en un artículo del proyecto no ha desaparecido pese a un cambio en su redacción
Profesor titular y director de la carrera de posgrado en Derecho Constitucional de la UBA Daniel Sabsay
Apesar de los treinta y siete años transcurridos desde el comienzo de la transición a la democracia, la libertad de expresión está nuevamente amenazada. Son varias las iniciativas y declaraciones que la ponen en peligro. Entre ellas se destaca la denominada “cláusula Parrilli”, que con sus idas y venidas, como ya veremos, goza de muy buena salud. Esto nos obliga, una vez más, a recordar el significado y valor que tiene esta libertad en una república. El aporte de la comunicación es fundamental para el control del poder frente a la debilidad de los mecanismos institucionales de fiscalización.
La libertad de expresión se ha originado en los países considerados las “cunas del constitucionalismo”, Francia y Estados Unidos. La Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano expresa que “la libre comunicación de ideas y opiniones es uno de los derechos más preciosos del hombre...”, en tanto la primera enmienda a la Constitución de Filadelfia estableció que “el Congreso no aprobará leyes... que restrinjan la libertad de expresión o de prensa...”. A partir de estas fuentes las leyes fundamentales de los países democráticos le reservan un lugar de privilegio a la protección de la libertad de expresión, como así también los tratados internacionales.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha expresado en el caso S. Schmidt (OC/5/85) que “cuando se restringe la libertad de expresión de un individuo, no solo es el derecho de ese individuo el que está siendo violado, sino también el derecho de todos a recibir informaciones e ideas”. Agregó que “se ponen así de manifiesto las dos dimensiones de la libertad de expresión. Esta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento, pero implica también un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno”.
El artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, además de la prohibición de censura previa, en su párrafo 3 también veda el establecimiento de restricciones indirectas. Dice la norma que “no se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones”.
Obsérvese algo que frecuentemente pasa inadvertido: mientras lo que se prohíbe en el párrafo 2 es la censura previa, el párrafo 3 prohíbe las restricciones indirectas, sin importar si ellas son previas o posteriores. La Corte Suprema, en el caso La Prensa SA, frente a la pretensión del gobierno de aplicar la ley de abastecimiento y regular un precio de tapa para los periódicos, resolvió que dicha norma era inaplicable, porque ello sería violatorio de los artículos 14 y 32 de la Constitución, que regulan la libertad de prensa.
Veinte años después, en 2007, en el caso Río Negro, la Corte volvió a tratar un asunto vinculado con restricciones indirectas. En esa sentencia le puso límites al manejo de la publicidad del Estado. Resolvió que el Estado no puede suprimir o reducir sustancialmente la publicidad que asigna a los medios de comunicación en forma arbitraria e irrazonable. Consideró que la provincia de Neuquén, cuando redujo la cuota de publicidad oficial al diario –aparentemente, en represalia por la línea editorial del medio–, obró en forma arbitraria, y sostuvo que es el Estado quien tiene la carga de probar la existencia de motivos subertad
El aporte de la comunicación es fundamental para el control del poder frente a la debilidad de los mecanismos institucionales de fiscalización
suficientes que justifiquen la interrupción abrupta de la contratación de publicidad. Basta con que la acción gubernamental tenga el objetivo de limitar la libertad de expresión para que se configure un supuesto de afectación de dicha libertad.
La Corte Interamericana, con relación a una norma de Costa Rica que establecía la colegiación obligatoria de los periodistas para poder acceder al ejercicio de esa actividad, sostuvo que los Estados partes deben velar para que las restricciones indirectas no resulten de controles que se pretendan ejercer sobre la lide prensa. No pueden invocarse razones de bien común para imponer restricciones a la libertad de expresión, porque la libertad de expresión es precondición del bien común. Para la Corte no es compatible con la Convención una ley de colegiación de periodistas que impida el ejercicio del periodismo a quienes no sean miembros del colegio y limite el acceso a este a los graduados con una determinada carrera universitaria.
A pesar de la claridad de la cláusula convencional que comentamos, confirmada por la jurisprudencia nacional e internacional, la historia constitucional y la realidad de nuestros días muestran infinitos ejemplos de tentativas de establecer límites a la libertad de expresión con el objeto de imponer otros intereses.
El dictamen de las comisiones del Senado introdujo una cláusula en el proyecto de reforma de la Justicia que aludía a la obligación de los jueces de denunciar las presiones políticas, económicas y mediáticas ante el Consejo de la Magistratura bajo la amenaza de ser juzgados por mal desempeño. Esta modalidad constituye un ejemplo brutal de censura indirecta. Se apunta a la construcción de una Justicia cautiva y a acallar a la prensa independiente. El discurso con que el locuaz senador la fundamentó parece un nuevo capítulo del lawfare, ese vano intento de construcción de un relato conforme al cual los procesados por delitos de corrupción son perseguidos políticos, que delata la autoría de la vicepresidenta. Ahora se lo pretende plasmar en normas que de aprobarse deformarían totalmente nuestra Constitución, con efectos letales para el Estado de Derecho y un destino seguro hacia la Venezuela de Maduro o la Nicaragua de Ortega o, para no ir tan lejos, a la Santa Cruz de los K.
Parrilli luego desistió de esa disposición, en el debate previo a la votación que tuvo lugar en el recinto. Lo hizo por medio de un grotesco discurso en el que aludió a una suerte “pesca de merluzas y de dorados” en el que confundió jurados con jueces y pensó que lego es un profesional del derecho. Pero cuidado, que la nueva redacción nos quiere hacer “tragar un nuevo anzuelo”. Se retiró el término “mediáticos” para agregar al final de una enumeración meramente enunciativa “grupos de presión de cualquier índole”. Se trata de una voz más amplia que por supuesto contiene a los medios, como ellos mismos reconocieron. Se confunde opinar con presionar y no se aclara si es el juez o el Consejo quien decide si está sometido a presión.
A pesar de que el Gobierno no contaría con los votos necesarios para la sanción en Diputados, los intentos de “pescar” voluntades no cesan. No por casualidad el proyecto inicial creaba 279 cargos, que pasaron a 908 y que minutos antes de la votación superaron los 1000 nuevos puestos.
“No comparto lo que dices, pero defenderé hasta la muerte tu derecho de decirlo”. Nunca tan vigente esta frase atribuida a Voltaire, que deberían leer y releer quienes están empeñados en destruir la libertad de expresión en la Argentina.

OPINA DANIEL SABSAY,

El Ejecutivo quiere poner en marcha un vasto plan de impunidad

Daniel Sabsay
La reforma de la justicia

Crédito: Alfredo Sabat
El Estado de Derecho se sustenta en una Justicia independiente que permita controlar que la Constitución y las leyes se cumplan. Es a la Corte Suprema, como cabeza del Poder Judicial, a quien le corresponde la tarea principal de asegurar que las instituciones democráticas resguarden nuestros derechos y libertades.
La historia constitucional de nuestro país muestra que casi todos los gobiernos han podido constituir su propia Corte. Ya sea como resultado de la alternancia entre presidentes de iure y de facto o de la voluntad de varios gobiernos surgidos de las urnas que maniobraron en ese sentido. Cabe recordar la ya emblemática "mayoría automática" que resultó de la ampliación de miembros que hizo Menem. Hoy, detrás de una ambiciosa propuesta de reforma judicial se esconde la voluntad del Ejecutivo de poner en marcha un vasto plan de impunidad para la vicepresidenta y funcionarios de sus administraciones involucrados en graves hechos de corrupción, que actualmente son objeto de numerosos procesos, a través de una ampliación de la Corte.
Igual que en el caso Vicentin, el Presidente viola el artículo 109 de la Constitución, que le prohíbe interferir en causas judiciales
Se trata de un eslabón más de la cadena que integra ese plan. Se repite lo ocurrido con Vicentin. Esto es, un decreto de necesidad y urgencia (DNU) inconstitucional que crea un consejo asesor para el estudio del funcionamiento de la Corte Suprema y de los demás puntos contemplados en los proyectos de ley enviados al Congreso, lo que demuestra por sí solo que este está en sesiones y que por lo tanto no se daban las circunstancias excepcionales que marca la Ley Fundamental como única posibilidad para el dictado de un DNU. Entre los miembros del mencionado Consejo se destacan el abogado de la vicepresidenta y el de Echegaray, quienes han planteado varios recursos ante la Corte. De este modo, igual que en el caso Vicentin, el Presidente viola el artículo 109 de la Constitución, que le prohíbe interferir en causas judiciales. La Corte, en adelante, estará sometida al escrutinio de dos abogados que patrocinan a los acusados de causas que tramitan ante ella. Situación que además plantea un serio conflicto de intereses. También la componen cuatro miembros de superiores tribunales de provincia. Se trata de magistrados de rango inferior a los de la Corte que se expedirán sobre su funcionamiento y número de miembros. Jamás habíamos visto semejante descalabro institucional. Así las cosas, nos permitimos esbozar el siguiente escenario.
Imaginemos por un instante que la Corte Suprema decidiera crear una comisión de especialistas para el análisis del funcionamiento del Poder Ejecutivo, preocupada por la consolidación de un modelo "hiperpresidencialista" que tiene como rasgo principal a un primer mandatario que a lo largo de seis meses ha dictado más de sesenta DNU que abarcan todo tipo de materias. Bajo el pretexto de proteger la salud de la población frente a la pandemia ha puesto en manos del jefe de Gabinete de Ministros la facultad de reasignar la totalidad de las partidas presupuestarias en abierta violación de la ley de administración financiera del Estado. Ha legislado en materia de locaciones, contrato de trabajo, intervención de empresas, creación de órganos y la lista sigue. En un reciente decreto ha creado un nuevo tipo penal, las reuniones familiares y sociales que quedan asimiladas a los delitos contra la salud que contemplan los artículos 205 y siguientes del Código Penal, en violación de los principios de legalidad, tipicidad y de no analogía en el área criminal.
Los titulares de los órganos de control y de asesoramiento del Estado son miembros del Instituto Patria o de Justicia Legítima. Zannini, procurador del Tesoro, se encuentra procesado por hechos que afectan al patrimonio del Estado sobre los que él debe asesorar en resguardo de su patrimonio. Está por sancionarse una moratoria impositiva que favorece a quienes están acusados por haber cometido fraude fiscal. El Consejo de la Magistratura ha decidido revisar retroactivamente el traslado de jueces que entienden en causas que comprometen a la vicepresidenta desconociendo una acordada de la Corte.
Y lo más grave, se ha modificado el régimen presidencialista contemplado en la Constitución para convertirlo en un sistema vicepresidencialista. Así, haciendo caso omiso al artículo 87, que establece que el Presidente es el único titular del Ejecutivo, ha modificado su composición, transformándolo en un órgano colegiado, en el que cohabitan el Presidente y la vicepresidenta. Claro que cuando se observa el origen de las designaciones, así como de las más importantes decisiones, no cabe duda de que la verdadera primera mandataria es Cristina Kirchner.
Esta mutación constitucional desconoce el sufragio de los ciudadanos que eligieron a un presidente y a una vicepresidenta que debe desempeñarse como presidenta del Senado y solo ocupar el Ejecutivo en caso de acefalía. Se viola el artículo 30 de la Ley Fundamental al reformarla sin observar los requisitos que dispone.
Volviendo al hipotético proyecto iniciado por la Corte, motivaría la iniciativa de nuestro máximo tribunal su rol de garante del ejercicio normal de la Constitución, que lo lleva a velar por el adecuado funcionamiento de las instituciones que ella ha creado, pues es el "arca de las libertades públicas". Los derechos quedan en la "cuerda floja" cuando las instituciones no funcionan correctamente. En suma, su decisión se sustentaría en la existencia de un estado de cosas inconstitucional (tomamos la expresión que utiliza la Corte Constitucional de Colombia), que conlleva una alarmante gravedad institucional.
No dudamos de que un proyecto de este tipo sería visto como un gran disparate, lo que no sucede con el del Ejecutivo, que tiene similares características; pero, con una diferencia notable: es el Judicial el que debe controlar al Ejecutivo y no a la inversa. Necesitamos una amplia alianza ciudadana que interponga la señalada acción de modo de iniciar un proceso colectivo ante la Corte Suprema. En Colombia, a través de la esa herramienta se revisaron políticas y se declararon inconstitucionales numerosos actos de los poderes políticos.
Marcos Aguinis recuerda que a mediados de 1955, cuando era estudiante en Córdoba, en oportunidad de la asunción de los nuevos miembros de la Corte Suprema, dirigieron un mensaje al presidente Perón, que decía textualmente: "'Inspirados en el prototipo de vuestra vida ejemplar, en la acción de nuestra inolvidable Eva Perón, y en el principio que informa a la doctrina, asumimos con fervor peronista (...) juramentados en una inquebrantable adhesión y lealtad a vuestra insigne persona como líder de la nueva Argentina justicialista'. Esta subordinación expresaba que ya no existía la república, sino apenas su caricaturesco recuerdo. Significaba, también, el principio del fin". ("Chocolate por la noticia", la nacion, 30/3/2007, citado por María Sáenz Quesada -La Libertadora. Historia pública y secreta, Sudamericana, 2° edición, marzo 2010-).
Debemos impedir el regreso a tiempos tan oscuros que hicieron pedazos el proyecto republicano pensado por Alberdi para nuestra Nación.
Profesor titular y director de la carrera de Derecho Constitucional (UBA)

OPINA DANIEL SABSAY,

Decisiones que profundizan la "grieta"

Daniel Sabsay
En medio de una pandemia que asuela al mundo y que condujo a un aislamiento obligatorio que lleva meses y ha sumido a millones de argentinos en la miseria o al borde de ella, el Presidente toma una decisión que profundiza la "grieta". Lejos de buscar el camino del encuentro, machaca sobre heridas no cicatrizadas para, desde la confrontación, intentar la salida de la crisis. Creemos que es la vicepresidenta quien, desde las sombras, inspira esta estrategia. Más allá de la visión política de la cuestión, nos proponemos fundar la inconstitucionalidad del decreto de necesidad y urgencia (DNU) con el cual Alberto Fernández interviene Vicentin, al que se agrega un proyecto que apunta a su expropiación y que anuncia con la senadora Fernández Sagasti a su lado, una de las principales espadas de la vicepresidenta, quien le agradece por su adhesión a una iniciativa de su autoría. Este desaguisado es uno más entre los numerosos que se van agregando día a día y que muestran la marca indeleble de Cristina en el orillo. Alabanzas a Insfrán, gobernador feudal por excelencia; reasignación de la totalidad de las partidas del presupuesto a cargo del jefe de Gabinete de Ministros, en violación de la ley de administración financiera del Estado; suspensión de la movilidad jubilatoria, en ambos casos por DNU; excarcelación y posterior devolución de la jubilación de privilegio a Boudou son solo algunos de los hechos que produce o consiente quien prometía moderar el país y sanar las heridas del pasado.
La forma de gobierno de nuestro país ha mutado al pasar de un presidencialismo a un vicepresidencialismo
La forma de gobierno de nuestro país ha mutado al pasar de un presidencialismo a un vicepresidencialismo, cuando la Constitución establece que "el Poder Ejecutivo de la Nación será desempeñado por un ciudadano con el título de presidente de la Nación Argentina", en contra del voto popular que ungió a Fernández en la presidencia y a Cristina en la vicepresidencia. El vicepresidente asume la presidencia del Senado y solo ocupa la de la Nación en caso de acefalía permanente o temporaria de su titular. Por ello, como consecuencia de esta seria anomalía institucional, los actos del Presidente, la mayoría de las veces, convalidan las órdenes o los deseos de la compañera de fórmula que lo invitó a integrarla, poniéndolo a su cabeza. Vemos a un primer mandatario que zigzaguea, un día dice una cosa y poco después expresa exactamente lo contrario. Esto es lo que ocurrió con el tema que nos ocupa. Efectivamente, luego de una reunión de Fernández con las principales cabezas del empresariado en la que había calmado tensiones y expresado que el Gobierno no tenía el menor interés en quedarse con empresas, pocas horas después decidió lo opuesto: intervenir una empresa en concurso preventivo para luego expropiarla.
Así, el DNU 522/2020 impulsó la "intervención temporaria anómala" que contempla la ley 21.499 de 1979, que en realidad es un decreto-ley del dictador Videla que autoriza a no indemnizar. El Presidente pareciera desconocer que la Constitución, como principio general, prohíbe al Ejecutivo, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, el dictado de este tipo de instrumentos. Solo se lo permite "cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes.", situación ineludible que el mismo Fernández demuestra que no estaba presente, pues al momento del dictado del DNU el Congreso se encontraba en sesiones ordinarias y por ello adhiere a un proyecto de ley para la expropiación de la empresa. No solo está usurpando competencia legislativa, sino que también se inmiscuye en un concurso preventivo en el que entiende el juez natural de la causa. El artículo 109 de la Ley Fundamental señala que en ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales. Olvida que la Constitución y la Convención Americana de Derechos Humanos contemplan el debido proceso y la protección judicial efectiva como medio para la defensa de los derechos. Además, al invadir a la Justicia santafesina desconoce el federalismo que surge del primer artículo de nuestra Constitución, que ha adoptado para nuestro gobierno la forma representativa republicana y federal. Rara vez un presidente ha cometido en tan corto lapso tantos quiebres constitucionales. En su momento, cuando hemos hablado de "microgolpes de Estado", hacíamos referencia a este tipo de decisiones inconstitucionales que no conducen a la subversión total del sistema de modo inmediato, pero que de manera peligrosa, poco a poco, van desmontando las piezas del Estado de Derecho hasta hacerlo añicos. Hoy los argentinos estamos asistiendo a un proceso de este tipo.
El Presidente amenaza a la Justicia, a los medios y a todo aquel que lo critica, con un estilo ramplón, desafiante. Trata groseramente a una periodista que se anima a decirle que el DNU que mencionamos es inconstitucional, a la luz del impecable artículo de Juan Manuel García Mansilla. Su actitud desafiante deja dudas sobre su conocimiento del derecho o si, a sabiendas de la inconstitucionalidad de su decisión, enfrenta a las opiniones adversas con cinismo, abusando de su poder. El juez Lorenzini ha tenido la valentía de poner las cosas en su lugar al reponer a las autoridades de la empresa y remover a los delegados del Ejecutivo, que nada tenían que hacer allí. Cuándo se ha visto que a los directivos de una empresa privada que se ha presentado en concurso de acreedores se les haya impedido dirigirla, pues de hacerlo se los estaría privando del derecho que garantiza la Constitución de usar y disponer de nuestra propiedad; por supuesto, bajo la mirada del magistrado que ha designado a un síndico que hace las veces de interventor. Dejamos en manos de Beltran Gambier el análisis de los aspectos estrictamente jurídicos para resaltar el valor institucional de la decisión que un verdadero David ha tomado frente a Goliath. Se ha animado a afirmar la autoridad de la Justicia, impidiendo que un intruso al que la Constitución le prohíbe entrometerse se impusiera infringiendo el principio de división de poderes. El magistrado ha dado un ejemplo que debería ser seguido por los demás jueces de nuestro país, y pienso en especial en los que se desempeñan en el fuero federal penal.
La sentencia funda la decisión en la necesidad de asegurar la continuidad de la empresa, la subsistencia de la fuente de trabajo, la igualdad entre los acreedores, etc., ya que para ello dice que hacen falta manos probas. Ahora el gobernador Perotti presenta ante la Justicia un plan de intervención "moderada" en el que solicita que los interventores nombrados por el Ejecutivo nacional sean repuestos junto a un tercero por la provincia. Para ello, argumenta en el sentido exactamente contrario al del juez, señala que solo el Estado puede satisfacer el bienestar general y que para eso debe hacerse cargo de la empresa de inmediato. Esta extraña solución es engañosa, pues pareciera llevar a la confiscación al menos parcial de los bienes de la empresa, mientras se habla de la creación de una sociedad público-privada. Cómo se haría el Estado de esos bienes si no es por otra vía que la expropiación.
El Presidente, que no ha entendido a la multitud que ha salido a las calles en defensa de la Constitución y de la República y que considera que las personas que la integraron estaban confundidas, presiona descaradamente al juez cuando manifiesta que si este no sigue su planteamiento, expropiará. Mientras Cristina lo empuja cada vez más hacia el abismo, al dejarlo frente a la historia como un presidente que gobernó en contra de la Constitución por la que juró y que prometió defender.

Profesor titular y director de la carrera de posgrado en Derecho Constitucional de la UBA

OPINA DANIEL SABSAY,

No volver a regímenes del pasado

Daniel Sabsay
En la actualidad, los estados de excepción se multiplican; el derecho constitucional debe aportar a soluciones que renueven la institucionalidad democrática
Súbitamente, el mundo se vio afectado por el coronavirus. A la amenaza de la pandemia la sucedió la toma de decisiones excepcionales para establecer medidas de prevención que impidieran la expansión del virus. En el seno del Ejecutivo se barajaron dos medidas: la declaración del estado de sitio, que requiere de una ley del Congreso, o el dictado de un decreto de necesidad y urgencia. Para que se declare el estado de sitio la Constitución exige que exista una situación de conmoción interior o de ataque exterior que ponga en peligro el ejercicio de la Constitución y de las autoridades creadas por ella. Estas vicisitudes no están presentes en esta oportunidad. La decisión del Presidente de dictar un decreto de necesidad y urgencia (DNU) pareció acertada. No solo a través del estado de sitio se pueden establecer restricciones a determinados derechos, en este caso la libertad de circulación; también lo puede hacer una ley dentro de los límites que contemplan la Constitución y los tratados internacionales o un DNU ajustado a ese marco jurídico, que tiene el mismo valor que una ley, siempre que luego sea convalidado por el Congreso.
El Presidente comunicó la decisión junto a dos gobernadores del oficialismo y dos de la oposición. Así se transmitió una imagen de unión nacional oportuna. Desde allí hemos asistido a una evolución que preocupa, pues tememos que conduzca al debilitamiento del Estado de Derecho. Al primer DNU le han seguido 20 más. Esta escalada en el ejercicio de potestades legislativas de parte del presidente en tan corto plazo no tiene antecedentes desde 1983. No es válida la excusa de que el Congreso no se puede reunir de manera remota sin modificar el reglamento de las cámaras y que a su vez para hacerlo es necesaria una sesión presencial. La puesta en marcha de una función fundamental para la república no puede estar supeditada al cumplimiento de cuestiones de procedimiento. Afortunadamente, después de casi dos meses de repliegue las dos cámaras de se han reunido para el tratamiento de cuestiones vinculadas con la pandemia. El Senado lo hizo para estudiar los decretos dictados por el Ejecutivo, los que fueron convalidados en conjunto y sin que antes hubiese sesionado adecuadamente la comisión bicameral permanente de seguimiento de los decretos presidenciales de contenido legislativo. El jefe de Gabinete de Ministros concurre mensualmente al Congreso como la Constitución se lo exige para dar un informe sobre la marcha del gobierno. La inacción del Poder Legislativo ha impedido que se cumplieran los controles sobre las decisiones del Presidente y de sus ministros. Esperamos que la reanudación de la tarea legislativa revierta la situación.

El fenómeno ha llevado a un fortalecimiento de las fuerzas centrípetas concentrando un poder excesivo en el Presidente, lo que se repite a favor de los Ejecutivos en provincias y municipios. El Estado de Derecho no puede quedar en suspenso en tiempos de coronavirus o de emergencias en general. Lo ocurrido en China alerta sobre las consecuencias nefastas de un sistema policial que cercena la circulación de la información, la oculta, miente y amenaza o agrede a quienes expresan ideas que se oponen al discurso oficial. La experiencia histórico-institucional a nivel mundial demuestra que generalmente las autocracias no van de la mano de la eficacia, más bien lo contrario. En democracia, la deliberación permite decisiones consensuadas con una comunicación permanente con la población. Impide que la protección de la salud y el cuidado de las personas se transformen en represión en aras de salvaguardar las necesidades de la autoridad. La pandemia provocó en el mundo, sin distinción de regímenes, serias consecuencias en materia de derechos. El secretario general de la ONU, Antonio Guterres, advirtió que la pandemia "se está convirtiendo en una crisis de derechos humanos". Esta alerta debería servir para detener las decisiones arbitrarias tomadas al calor del pánico de las poblaciones.
La pretensión de la ministra de Seguridad de realizar operaciones de ciberespionaje en las redes sociales para controlar el "humor social" viola la intimidad, entre otros derechos, y por lo tanto resulta una restricción irrazonable. El decreto 457/2020 suspende el límite del 5% que establecía el artículo 37 de la ley de administración financiera para reasignar partidas presupuestarias por parte del Poder Ejecutivo, lo que implica la restauración de los "superpoderes". Varios gobernadores bloquearon las fronteras de sus provincias, con lo que desconocieron que la Constitución no admite la existencia de barreras interprovinciales. Varios intendentes bloquearon las entradas a su territorio con montículos de tierra, otros han establecido el toque de queda dentro de un determinado horario. Un cercenamiento casi total de la libertad ambulatoria. Incluso llegaron a crear impuestos inmobiliarios en nombre de la solidaridad que impone la emergencia. Muchas provincias han endurecido las exigencias tomadas a nivel nacional de manera discrecional. Por ejemplo, la colocación de fajas en los domicilios de los infectados o el bloqueo de las rutas de manera de impedir la entrada en sus territorios, como ha ocurrido en San Luis. En la ciudad de Buenos Aires se impuso la obligación a los mayores de 70 años de solicitar un permiso para poder ausentarse de sus domicilios; en algunas provincias, desde el gobierno se alentó la toma de medidas abusivas sobre la población de parte de la policía. Algunas de estas decisiones se judicializaron y jueces locales las dejaran sin efecto, lo que demuestra la importancia del funcionamiento de la Justicia durante una emergencia.
El comienzo de la pandemia y su tratamiento por parte del Presidente han sido auspiciosos por las medidas tomadas y por sus efectos. Los especialistas sostienen que se ha logrado achatar la curva de crecimiento de los infectados por el virus. Sin embargo, la parálisis del Congreso y el funcionamiento excepcional de la Justicia han llevado a una expansión excesiva del poder presidencial y a una sostenida suspensión de derechos. Una democracia en la que rigen los controles impide que se desemboque en este estado de cosas. Es preocupante que estos de excesos puedan constituirse en precedentes para tiempos normales. En la Argentina lo decidido en épocas excepcionales generalmente perdura en tiempos normales.
Vivimos una época en la que los estados de excepción tienden a multiplicarse. Y esto no solo sucede en las dictaduras, sino también en muchas democracias. Los factores son múltiples: el reverdecer de los nacionalismos, la reaparición del racismo y la discriminación, el temor a la pérdida de las identidades, los enfrentamientos, el terrorismo, entre otros. Desgraciadamente, los remedios que se proponen la mayoría de las veces se enfrentan con el Estado de Derecho, cuyas exigencias institucionales para muchos no sirven para superar las crisis. Giorgio Agamben sostiene como "frenéticas, irracionales y totalmente inmotivadas" las medidas que a su entender han provocado "un verdadero y propio estado de excepción". Agrega: "Podría decirse que, una vez agotado el terrorismo como causa de procedimientos de excepción, la invención de una epidemia puede ofrecer el pretexto ideal para ampliarlos más allá de cualquier límite". Entonces, se pregunta: "¿Qué es una sociedad que no tiene otro valor que el de la sobrevivencia?". Podemos coincidir o no con sus afirmaciones, pero pueden servir como guía en la búsqueda de remedios que desde el derecho constitucional reconduzcan y renueven una institucionalidad democrática que no puede ser abandonada a favor de modelos que asfixian nuestros derechos y que pueden abrir la puerta a regímenes que creíamos enterrados en el pasado.
Profesor titular y director de la carrera de posgrado en Derecho Constitucional de la UBA

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El Poder Legislativo debe seguir funcionando

Daniel Sabsay
La Argentina atraviesa una situación de emergencia generada por la pandemia del nuevo coronavirus . Por lo tanto consideramos constitucional la decisión tomada por el Presidente a través de un decreto de necesidad y urgencia que estableció una cuarentena en todo el país a fin de ralentizar la expansión de la pandemia y así evitar la saturación de nuestro sistema de salud. El decreto se ajusta al marco que establece el artículo 99, inciso 3, para la toma de estas decisiones. En efecto, ya que si bien la Constitución determina que "el poder ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insalvable, emitir disposiciones de carácter legislativo", sin embargo, a continuación establece que ello le está permitido, "solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes.". No cabe duda de que existió el presupuesto fáctico mencionado que habilitó al Presidente para dictar el decreto de necesidad y urgencia 260/20. Ello así, preocupa la continuación de su invocación para el dictado de otros decretos de la misma naturaleza, en tanto importa la normalización del ejercicio de facultades legislativas por parte del Presidente. Todo acto que afecte derechos fundamentales requiere de la sanción de una ley, es decir, de una decisión del Congreso de la Nación .
El Congreso cumple una función gubernamental fundamental que debe ser llevada a cabo, y los legisladores han sido designados para desempeñarla. Hoy los médicos y todo el personal que cumple servicios de salud, las fuerzas de seguridad, los empleados del transporte, quienes trabajan en empresas que comprenden la cadena alimentaria llevan a cabo sus tareas, más allá de los riesgos que ello importa. Cómo es posible que los legisladores se refugien en la emergencia para mantener la labor legislativa congelada . Esta comprende a todos los poderes máxime cuando se trata de resolver problemas urgentes. Precisamente es la excepcionalidad la que los obliga a sesionar removiendo todos los obstáculos que lo impidan para no caer en el estado de cosas que describimos seguidamente.
Se denomina situación de emergencia a aquella circunstancia absolutamente excepcional y súbita que se interpone al normal desarrollo de las instituciones, y que obliga a mitigar de manera transitoria el carácter imperativo de las normas de derecho público contenidas en la Ley Fundamental. Sus elementos fundamentales son la excepcionalidad, la transitoriedad, la necesidad de impedir males mayores en resguardo del interés general de la comunidad, el acaecimiento de una situación imprevisible que se impone a la voluntad de los protagonistas, quienes no la han provocado en modo alguno. Luego de dictado el decreto mencionado es al Poder Legislativo al que le corresponde la sanción de las normas necesarias para hacer frente a la emergencia. No olvidemos que en nuestro país, la emergencia es y ha sido uno de los elementos fundamentales de su accidentada vida institucional. Así, de manera transversal y desde muy larga data, prácticamente todos los institutos de fuente constitucional han sido afectados por esta noción.
Lo preocupante para el Estado de Derecho es que se produce su debilitamiento cada vez que se invoca la emergencia, en tanto que ello importa fuertes restricciones a los derechos consagrados en la Constitución en aras de hacer frente a esa situación de carácter extraordinario. Sin embargo, resulta sorprendente la recurrencia del fenómeno en la realidad argentina, el cual aparece como sustento de toda clase de apartamiento de las reglas constitucionales, a punto tal que se encontrarían en pugna dos constituciones en nuestro país: una para tiempos normales y otra para las emergencias.
A esta situación han contribuido múltiples factores, entre los que se destacan una cultura -en particular de parte de los gobernantes- muy poco afecta al principio de imperio de la ley, el sobredimensionamiento del orden y de la eficacia, y la afirmación de la necesidad de apartarse de las formalidades contempladas en la Constitución y en las leyes para lograr aquellos objetivos, la falta de efectiva vigencia en el tiempo del principio de separación de poderes en la historia constitucional argentina. Tanto la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 27) como el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, en su artículo 3, establecen: "En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes en el presente Pacto podrán adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de este Pacto, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional". Más adelante enumera una serie de derechos que no pueden ser afectados. Los dos tratados tienen jerarquía constitucional según el artículo 75, inciso 22 de nuestra Ley Fundamental.
Frente a este estado de cosas, poco a poco se han ido erosionando muchos de los elementos del Estado de Derecho y han fracasado los controles previstos para evitar este tipo de desviación. De este modo, se contribuye al debilitamiento del sistema democrático en su conjunto y al aumento del descreimiento de los ciudadanos en las bondades de un sistema que proclama la plena vigencia de las nociones de poder limitado y del reconocimiento de los derechos humanos.
Hechas estas puntualizaciones no se justifica que el Presidente continúe tomando decisiones de altísima importancia institucional, pues tienen que ver con la organización del Estado, con su régimen económico con efectos directos sobre los derechos de las personas, por defecto del Legislativo. Si esto se prolonga entraríamos nuevamente en una situación anómala de resultas de la excepcionalidad y se incurriría en las consecuencias tan negativas que mencionamos anteriormente.
El argumento que se invoca para no reunir al Congreso se funda en la necesidad de modificar el reglamento de las cámaras de modo de posibilitar que las sesiones se lleven a cabo a través de alguna modalidad no presencial. Dicha enmienda requeriría de una sesión presencial. Este razonamiento no parece válido, pues desconoce, precisamente, la emergencia. Ante circunstancias excepcionales, como decíamos más arriba, son necesarios remedios también excepcionales para evitar que se dañe el interés general. Entonces, cabe remover cuestiones procedimentales que impiden el normal funcionamiento del órgano legislativo con el riesgo de afectar derechos fundamentales.
Sorprende que se lleven a cabo reuniones de comisiones no presenciales sin que se haya modificado ningún reglamento. Este sería un muy buen precedente para que el Congreso se ponga en marcha. La pandemia está produciendo daños irreparables. Evitemos que se lleve nuestra República.
El autor es profesor titular y director de la carrera de posgrado en Derecho Constitucional de la UBA

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Los nocivos efectos de invertir la fórmula presidencial

Daniel Sabsay
El modo en que se conformó la fórmula presidencial del Frente de Todos que compitió en la últimas elecciones no tiene antecedentes. Nuestro país ha adoptado la forma de gobierno presidencialista, que fue una creación de la Constitución de Filadelfia de 1787. A propósito del vicepresidente, Hamilton, uno de los principales redactores del texto estadounidense, consideraba que "la institución resulta provechosa para los dos poderes: para el presidente, garantiza la continuidad del ejecutivo sin el inconveniente de una nueva elección en caso de vacancia de la presidencia. Para el legislativo, supone que este no se ve forzado a designar a uno de sus miembros como presidente de turno. Para ambos, agiliza y asegura el diálogo intrapoderes".
El candidato a presidente, una vez proclamado por la convención de su partido, luego de haber ganado la postulación en elecciones primarias o asambleas (caucus), elegirá al otro integrante de la fórmula, quien se convertirá en el candidato a vicepresidente. Pero el presidente será el único titular del Ejecutivo, el cual -insistimos- es ocupado por una sola persona. Por ello, el candidato a presidente debe asegurar que a su lado se desempeñará alguien de su confianza, ya que de triunfar se convertirá en la cabeza del Senado y deberá cumplir el rol de nexo entre los dos poderes, como explicaba Hamilton. La adopción del presidencialismo por la mayoría de los países latinoamericanos produjo sistemas alejados del modelo, pues estos se apoyaron en instituciones y experiencias coloniales muy distintas del sistema imperante en los EE.UU.
Si bien los textos constitucionales son muy similares, las conductas institucionales y hasta personales son tan diferentes que hacen que las constituciones, en los hechos, difieran. Nos encontramos frente a caminos divergentes que también se proyectan sobre la actuación de los vicepresidentes en sus versiones estadounidense y argentina.
La vicepresidencia es el segundo cargo oficial electivo en importancia. Primero en la línea de sucesión, el vicepresidente ejerce la presidencia en forma definitiva cuando el presidente muere, renuncia o es apartado de su cargo por un enjuiciamiento. Además, el vicepresidente actúa como titular del Senado. El desempeño del vicepresidente desde sus albores ha sido un verdadero enigma.
John Adams, compañero de fórmula de Washington y primer vicepresidente (1789-1797), sostenía sobre el cargo que "es la más insignificante de las funciones que la invención del hombre ha podido construir". La cuestión fue objeto de deliberaciones en la convención de Filadelfia y generó diferentes posiciones, que giraron en torno a la relación entre el presidente y el vice. Se minimizó su importancia en tiempos normales, esto es, cuando no debía reemplazar al presidente. Sin embargo, con el correr del tiempo, quien frecuentemente se convierte en el delfín del primer mandatario (recordemos que este solo puede ser reelegido por una y última vez) ha ido adquiriendo más funciones, sobre todo en materia de política internacional.
Es importante entonces tener en cuenta que en los Estados Unidos el vicepresidente es el sucesor natural del presidente, situación que facilita la relación entre ambos, ya que su lucimiento y lealtad normalmente se verán recompensados con una candidatura bien posicionada para competir en las primarias de su partido. El sistema argentino impide que esto pueda suceder, ya que en materia de reelección ata la suerte del vicepresidente a la del presidente, como surge de la última parte del artículo 90 de nuestra Constitución. Además, el art. 92 le impide el ejercicio de otra función en cualquier nivel de gobierno y el art. 57 minimiza su actuación en el seno del Senado, ya que solo puede votar en caso de empate.
La elección de quien se convertiría en presidente por parte de la candidata a vicepresidenta Cristina Kirchner fue una decisión que importó un cambio de "papeles". La segunda decide quién la acompañará como primero. Es cierto que en Estados Unidos el vicepresidente de George W. Bush, Richard "Dick" Cheney adquirió un rol preponderante durante la presidencia del primero. Pero la conformación de la fórmula siguió los lineamientos que hemos descripto, esto es, fue el futuro presidente quien eligió al candidato a vicepresidente. Cheney, como ya hemos señalado, ha sido el vicepresidente más poderoso e influyente. Su gran protagonismo fue considerado por sus críticos contrario a la Constitución. En realidad, el papel del vicepresidente ha tenido mucho que ver con la actitud que ha tenido el presidente respecto de cuáles debían ser sus responsabilidades. De no ser así, se viola la composición unipersonal del ejecutivo presidencialista. Coherente con lo que contempla la Constitución estadounidense, la nuestra dice en su artículo 86: "El Poder Ejecutivo de la Nación será desempeñado por un ciudadano con el título de presidente de la Nación Argentina".
Lo sucedido en nuestro país invierte la ecuación y lleva a que la vicepresidenta tome decisiones de carácter presidencial o al menos influya de manera preponderante en el comportamiento del titular del Ejecutivo. La victoria de los candidatos del Frente de Todos ha conducido, al menos hasta el momento, a un doble comando. En la Casa Rosada habita el primer mandatario, mientras que en la presidencia del Senado Cristina no se limita a las escasas funciones que la Constitución le reserva, sino que, como jefa política del frente triunfante, ejerce potestades indefinidas que se ha adjudicado para sí y que le han permitido nombrar a una parte importante del gabinete y a los titulares de los principales órganos de control. Este poder inmenso estaría en la base de las contradicciones en las que a menudo incurre el presidente de la Nación.
El novedoso formato institucional nos ha llevado a sostener que estamos frente a un régimen "vicepresidencial", que contradice a la cláusula constitucional citada y que, como lógica consecuencia, lo aleja del Estado de Derecho, ya que este no se concibe sin que sus protagonistas se limiten al ejercicio de aquellas facultades que la Constitución prevé para el cargo que ocupan. En este caso, la distribución de competencias surge de prácticas o de comportamientos que se desarrollan espontáneamente, sin que un marco jurídico previo así lo prescriba y regule fijando los límites que considere pertinentes. La falta de previsibilidad que se desprende de esta situación impide que se plasme el principio de seguridad jurídica y, por lo tanto, tiene pocos visos de asegurar gobernabilidad. Ya se observan los primeros roces entre ministros de los niveles nacional y provincial, junto a posiciones zigzagueantes del Presidente. Según los analistas, algunas se corresponden con el pensamiento del jefe del Estado, mientras que otras le habrían sido "sugeridas" por la vicepresidenta. Lamentablemente, en la Argentina, una vez más, la conducción del país no respeta la ley fundamental, la que se ve deformada por una práctica errática que desafía las reglas del buen gobierno.

PROFESOR TITULAR Y DIRECTOR DE LA CARRERA DE POSGRADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL (UBA)

OPINA DANIEL SABSAY,

Alternancia y transición ordenada, pilares de la democracia

Daniel Sabsay
Estamos transcurriendo, luego de casi un siglo, una sucesión civilizada entre dos presidentes que no pertenecen al mismo partido, lo que asegura la continuidad constitucional
El Estado de Derecho es un edificio que se sostiene en principios y valores. Así, la periodicidad de los mandatos, la alternancia en el ejercicio del poder, el equilibrio en la composición de los órganos del Estado y el control judicial independiente e imparcial creemos que, entre otros, son los que con mayor vigor sustentan al sistema en su conjunto. Luego de un largo derrotero de debilitamiento y de seria fragilidad de la democracia, la nuestra pareciera ingresar en un círculo virtuoso. La lectura de nuestra realidad, desde la evolución que se estaría produciendo en el cumplimiento de los postulados a los que hemos hecho referencia y a su eventual progresión futura, nos permite abrigar esperanzas.
Toda Constitución democrática establece los plazos de los mandatos de sus autoridades elegidas a través del sufragio. En el presidencialismo, los mandatos son fijos pues su duración está prevista en el texto constitucional y por lo tanto no puede ser modificada. En el parlamentarismo esto no sucede, ya que si bien la ley fundamental contempla períodos acotados para el desempeño de sus autoridades, estos son flexibles, en la medida en que permite el acortamiento del plazo de duración de los períodos, ya que el Parlamento cuenta con la capacidad de remover a los ministros, comenzando por el premier, a través del voto de censura. De manera recíproca, el Ejecutivo posee la potestad de disolver al Poder Legislativo. Esta suerte de "guion institucional" permite prever la duración del tiempo en que los gobernantes ejercen el poder, que debe apoyarse en el principio de periodicidad que impide que los electos puedan gobernar sin límite temporal. Así las cosas, se plasma la continuidad constitucional, que ocurre cuando siempre se cumplen estas premisas que impiden que se violen las cláusulas que contemplan la duración de los mandatos. En las democracias consolidadas esto se logra sin solución de continuidad. Al respecto, el ejemplo más categórico es el de Estados Unidos, país en el que, desde la sanción de su Constitución en 1787, se han observado hasta el presente los plazos para la realización de las elecciones, incluyendo el día en que estas deben llevarse a cabo.
En la Argentina esta continuidad no fue observada desde 1930 hasta 1983, más de medio siglo en cuyo transcurso gobiernos de jure y gobiernos de facto se sucedieron de modo pendular, pasando de manera abrupta del gobierno de los "votos" al gobierno de las "botas".
Hace treinta y seis años que hemos logrado el primer requisito hacia la consolidación democrática, la periodicidad de las elecciones, sin que esto haya significado que las alternancias sean ordenadas. En efecto, hemos sufrido varios barquinazos cada vez que los nuevos gobernantes sucedieron a otros de diferente signo político.
Durante los cincuenta y tres años que antecedieron a la transición democrática la rotación se daba entre militares y civiles, vaya alternancia. Desde 1983 los primeros dos recambios de este tipo generaron serias crisis del sistema. En 1989 y en 1999 llevaron al acortamiento forzado del término de los mandatos presidenciales de Alfonsín y De la Rúa, que no eran peronistas y sufrieron la misma suerte de todos los titulares del Ejecutivo que desde 1928 los precedieron y que no pertenecían al peronismo. Solamente los herederos de Perón tuvieron asegurada la continuidad en el ejercicio del poder. Los dos presidentes mencionados sufrieron un mal de origen que podríamos denominar el síndrome de la "alternancia traumática".
La alternancia en el ejercicio del poder se basa en la necesidad de evitar todo continuismo al frente del gobierno que importe una personalización contraria al "gobierno de las leyes". Este requisito adquiere particular importancia cuando se hace referencia al Poder Ejecutivo. Es precisamente en el interior del órgano administrador donde la inobservancia de esta regla puede provocar situaciones reñidas con los principios republicanos. Aunque se celebren elecciones periódicas y teóricamente libres y puras se generan riesgos de personalización del poder que van debilitando la posibilidad de conseguir una democracia real.
En la Argentina, se asiste por primera vez a la reversión de esta suerte de destino que se creía manifiesto. Estamos transcurriendo, luego de casi un siglo, una sucesión civilizada entre dos presidentes que no pertenecen al mismo partido. En pocos días Mauricio Macri le entregará el bastón y la banda presidenciales a Alberto Fernández, un peronista habrá sucedido a un no peronista, asegurando la continuidad constitucional. Además, el primero deberá presidir la Nación en el marco de un equilibrio de poderes nunca visto desde que Juan Domingo Perón fue elegido por primera vez. Estos logros son hitos fundamentales en la dirección del fortalecimiento de nuestras instituciones y son el fruto de la voluntad del pueblo soberano expresada en las urnas.
Los argentinos hemos apostado a un voto pensado para que surgiera una realidad institucional en la que deberán predominar los controles recíprocos y desaparecer las hegemonías. Cuesta percibir estas transformaciones cuando se sufre una crisis económica profunda como la que otra vez experimentamos los argentinos. El edificio solo se completará con la construcción de un Poder Judicial imparcial e independiente. Una Justicia "tiempista" inclinada a dictar sus sentencias en función del color político del gobernante de turno impide que se lleve a cabo una función esencial para el Estado de Derecho, el control de los actos de los gobernantes y la transparencia de los mismos en el marco de una clara lucha contra la corrupción y de su peor sucedáneo, la impunidad. A su vez, ello conduce naturalmente al imperio de la ley, a su cumplimiento, que es una condición sine qua non para que gobiernen las instituciones y no los hombres, en alusión a los dichos de Hamilton cuando dejaba la convención constituyente estadounidense que acababa de sancionar la nueva ley fundamental de su país.
La Argentina se encontraba entre los diez países más ricos y desarrollados del planeta hasta que se produjo el trágico golpe militar de 1930, que inauguró el ciclo de la discontinuidad constitucional. Desde entonces la decadencia ha sido una constante. Los países más desarrollados del mundo en sentido amplio, tanto humano como económico, exhiben un panorama institucional robusto. Los cambios a los que estamos asistiendo eran muy difíciles de prever hasta que el 27 de octubre pasado se produjo un verdadero cataclismo institucional que se reflejará en las relaciones entre los poderes Legislativo y Ejecutivo. Aun a riesgo de ser tomados por ingenuos, nos ilusionamos con un país que gracias a este nuevo rumbo estaría retomando la curva ascendente de la que nunca se debió apartar.

Profesor titular y director de la carrera de posgrado de Derecho Constitucional de la UBA

OPINA DANIEL SABSAY,

No es el momento ni hay necesidad de reformar la Constitución

Daniel Sabsay
Referentes del Frente de Todos se han manifestado a favor de cambios drásticos en la Carta Magna, pero mejor que modificarla sería cumplirla en todo su articulado
Desde hace un tiempo referentes del kirchnerismo, entre los que se destaca la expresidenta Cristina Fernández, manifiestan la necesidad de reformar la Constitución, hablan de su sustitución por otra que se adapte a los tiempos que corren. Estas declaraciones nos sorprenden, dado que en el difícil momento que está viviendo el país no están dadas las condiciones que definen a la oportunidad y a la necesidad de llevar a cabo tan trascendente decisión. Estas voces reformistas parecieran desconocer la importancia de una Constitución, que es la piedra basal en la que se sustenta la República, resguardo de las libertades y del respeto de la persona humana para impedir que el gobernante se transforme en un déspota. El carácter supremo de una Constitución la erige en fuente de validez de todas las normas y demás actos de gobierno que se dicten en consecuencia. Regula las relaciones entre gobernados y gobernantes y entre los poderes del Estado, de modo de asegurar entre ellos equilibro y control recíproco. Brinda previsibilidad y la seguridad jurídica que permite el normal desenvolvimiento de la comunidad, cuyos miembros pueden emprender sus actividades sin temer un cambio de reglas sobreviniente.
La Corte Suprema la considera el palladium de la libertad, que no es suspendible en sus efectos ni revocable según las conveniencias públicas del momento; es el arca sagrada de todas las libertades, de todas las garantías individuales, cuya guarda severamente escrupulosa debe ser el objeto primordial de las leyes, la condición esencial de los fallos de la Justicia Federal (Caso "Sojo", 1887). Es un instrumento que debe tener una vigencia lo más dilatada posible en el tiempo. Por eso, si bien la Constitución contempla su reforma, para ello se prevé un procedimiento mucho más exigente que el que rige para la sanción de una ley. El ejercicio del poder constituyente reformador requiere del pronunciamiento de la mayoría absoluta de los miembros de las dos cámaras del Congreso y, luego, de la elección de los integrantes de una convención constituyente, que es la que realizará la reforma.
Alberdi consideraba la Constitución una transacción política fundamental y, en consecuencia, que la reforma debía ser el fruto del consenso de las fuerzas políticas y sociales. En el mismo sentido, Madison sostenía que es una obra colectiva de sucesivos acuerdos. Los padres de las constituciones argentina y estadounidense expresan la importancia de los consensos entre los miembros de una comunidad para lograr que aquellas sean legítimas y aceptadas por todos. La historia argentina muestra un número inmenso de desencuentros.
Ya en 1810 se había manifestado la necesidad de contar con una Constitución. En 1819 y 1826 quedaron en el camino dos constituciones luego de cortísimos períodos de vigencia. El unitarismo y un marcado elitismo fueron las causas del fracaso. En 1830, una convención reunida en Santa Fe para elaborar una Constitución fue malograda por la guerra civil de 1828-1831, la cual, sin embargo, propició el nacimiento del Pacto Federal (1831), virtual Carta Magna argentina por años. Este acuerdo establecía que el gobierno de la provincia de Buenos Aires (la mayor y más poblada, así como la que tenía contacto directo con Europa) estaba "encargado de las relaciones exteriores de la Confederación Argentina". El gobernador de Buenos Aires, Juan Manuel de Rosas, se mostró renuente a realizar la convocatoria a un Congreso Constituyente tal como lo exigía el Pacto, por lo que hubo que esperar a su destitución por parte del gobernador de Entre Ríos, Justo José de Urquiza, para la realización del mismo.
La organización nacional lograda en 1853 con la sanción de nuestra Constitución no fue suficiente para impedir que la provincia de Buenos Aires se separase de la confederación. Fue necesaria la batalla de Cepeda y la firma del Pacto de San José de Flores para que, en 1860, luego de una reforma, Buenos Aires se incorporase a la Federación y naciera la Nación Argentina moderna. En 1866 y 1898, se sucedieron dos reformas menores. En el siglo XX la Constitución fue modificada en 1949, 1957, 1972 y finalmente en 1994. La de 1949 importó prácticamente la sustitución de la Constitución histórica y fue el producto de la imposición del peronismo, que, forzando la mayoría requerida, consideró que era suficiente la mayoría de los miembros presentes de las dos cámaras del Congreso para la declaración de la necesidad de la reforma, en violación del artículo 30, que exige la mayoría de la totalidad de los miembros. Su duración fue muy efímera, pues el golpe militar de 1955 la dejó sin efecto y luego el gobierno de facto que siguió a la denominada "Revolución Libertadora" convocó a una convención constituyente a través de una proclama y con la proscripción del peronismo. Solo se modificaron dos artículos para luego disolverse la convención por falta de quorum y sin haber finalizado su agenda de trabajo. La denominada "enmienda Lanusse" fue realizada en 1972 por un gobierno de facto y rigió solo unos meses, ya que fue derogada por el Congreso elegido en 1973. Este derrotero institucional ilustra por sí solo las dificultades que hemos tenido para conseguir acuerdos pacificadores que permitieran contar con una Constitución en el siglo XIX, y que las reformas fueran el producto de consensos.
Recién en 1994 se produce la reforma que consideramos más legítima de nuestra historia, pues fue el resultado de un acuerdo y luego sancionada por unanimidad de los convencionales constituyentes que representaban a 19 partidos que abarcaban a todo el arco político. Saldó una cuenta pendiente; por una parte, se aceptó la derogación de la reforma de 1949 y, por la otra, se aceptó la incorporación del artículo 14 bis, que había sido sancionado en 1957. Sin embargo, no se cumple gran parte del nuevo articulado. Destacamos la falta de sanción de la ley convenio de coparticipación federal de impuestos, que, conforme a una disposición transitoria, debió dictarse, como máximo, el 31 de diciembre de 1996.
El cambio frecuente de las reglas constitucionales puede producir la idea de que las mismas tienen carácter coyuntural, impidiéndose que el transcurso del tiempo permita su mejor conocimiento y comprensión. Todo lo cual aleja en el espíritu de los habitantes la necesaria vivencia de que se trata realmente del edificio institucional de la República. Hoy se impulsa una propuesta de reforma que, lejos de unir, divide y contradice los principios más elementales de un Estado de Derecho. Se habla de eliminar el Poder Judicial convirtiéndolo en un servicio, de colocar jueces militantes en la Corte Suprema, entre otras modificaciones similares. A quienes están detrás de ellas, cabe expresarles que el problema de que adolece la Argentina, con la vigencia de su Constitución, no reside tanto en la bondad de sus cláusulas, sino, más bien, en la poca inclinación al cumplimiento de las mismas. Empecemos respetando lo que tenemos, antes de apresurarnos en modificarlo, con el grave riesgo de perder en el intento la base mínima de seguridad jurídica, que constituye el insumo básico de toda comunidad que aspire a vivir en democracia.
Profesor titular y director de la carrera de posgrado de Derecho Constitucional de la UBA

OPINA DANIEL SABSAY

Una reforma judicial que apunta a la destrucción de la República

Daniel Sabsay
De Fernández a Zaffaroni, el cambio que proponen supone someter la Justicia a la política
Las declaraciones sobre la Justicia de varios referentes de la alianza kirchnerista Frente de Todos no dejan dudas sobre el objetivo que se proponen: la destrucción lisa y llana de su independencia. Estamos frente a una escalada de manifestaciones que desconoce la más elemental noción de gobierno limitado que caracteriza a una república. El control de las autoridades es la meta en cuya construcción reposa el Estado de Derecho, concebido en el siglo XVIII por pensadores como Montesquieu, Locke y Rousseau, entre otros.
En sentido opuesto, una serie casi diaria de declaraciones proponen desde la supresión del Poder Judicial hasta la necesidad de designar jueces militantes en la Corte Suprema. Además de las amenazas del candidato a presidente Alberto Fernández a los jueces que están juzgando la conducta de su "jefa". Este candidato expresa sin titubear: "Les voy a decir a los jueces que actúen dignamente", para luego agregar que los "jueces van a tener que explicar sus fallos". Cuesta creer que un profesor de Derecho de la UBA -de lo cual se vanagloria y que, según él, impide que pueda expresar algo que sea contrario a las instituciones democráticas- desconozca el artículo 109 de la Constitución, que establece que "en ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales...". El sentido de esta cláusula es evitar todo tipo de injerencia del titular del Ejecutivo en la órbita del Judicial. Estamos frente a una de las más importantes garantías de la independencia de los magistrados, cuyos fallos deben estar sujetos a una estricta interpretación de la ley, la que debe efectuarse del modo más objetivo e imparcial posible.
Ha olvidado el exjefe de Gabinete que los jueces son los encargados de controlar la actividad de los poderes políticos -Ejecutivo y Legislativo-. Nos preguntamos cómo podrían llevar a cabo esta función si su actividad estuviese sujeta a las directivas del presidente. Cabe recordarle que muchos profesores de la Facultad de Derecho de la UBA han integrado gabinetes de los gobiernos de facto que trágicamente interrumpieron la continuidad constitucional en nuestro país a lo largo de más de medio siglo. Sabían derecho, pero no les preocupaba violar groseramente la Constitución.
A esta andanada cabe agregar que Cristina Kirchner ha sostenido que la separación de poderes y las libertades públicas y privadas no están al servicio de los intereses del pueblo. Zaffaroni ha elevado la apuesta con su propuesta de "ley extraordinaria de revisión" de causas judiciales. Otra vez aparece nítido el propósito de hacer que el poder político, en este caso el Legislativo, invada la órbita del Judicial. Dicho sea de paso, el concepto de "ley extraordinaria" no está contemplado en la Constitución. Traduciendo sus palabras, el exmiembro de la Corte Suprema ha adelantado que en un eventual regreso al poder el kirchnerismo buscará revisar las causas judiciales por la comisión de delitos de corrupción de los que están acusados exfuncionarios del gobierno de Cristina Kirchner. Aclara que la revisión recaerá sobre las causas de los que llamó "presos políticos", en referencia a los políticos detenidos por casos de corrupción.

 Además, manifestó que habrá que hacerle algunos "parches" a la Constitución, sin especificar de qué modo, y ampliar el número de miembros de la Corte. Propone que, de ganar la fórmula de los Fernández, estos podrían armar una Corte a la medida de las necesidades de su gobierno. Nuevamente, la independencia judicial en crisis.
Zaffaroni considera: "Esta actividad procesal que tenemos es insólita", en alusión a los mencionados juicios por corrupción. Cabe señalar que una lectura adecuada de la ley fundamental indica que el Legislativo debe dictar las leyes de organización de la Justicia y los códigos de procedimiento, pero que lo que no puede hacer, sin contrariar seriamente a la Constitución, es inmiscuirse en causas en desarrollo o en las ya juzgadas, pues esta intervención sería inconstitucional. El exmiembro de la Corte Suprema considera que su propuesta sería una salida constitucional que estaría justificada, ya que "tenemos por primera vez en 30 años presos políticos". Esta conclusión, lejos de hacer honor a la memoria de los desaparecidos durante el último proceso militar, los desprecia al compararlos con procesados y condenados por haber cometido serios hechos de corrupción. Cabe aclarar que preso político es aquella persona a la que se mantiene en la cárcel o detenida de otro modo sin haber cometido un delito tipificado, sino porque sus ideas suponen un desafío o una amenaza para el sistema político establecido sobre la Justicia. Este tipo de detenidos no existe en nuestro país. Al contrario, los juicios por corrupción se ajustan al debido proceso y les conceden a los imputados las garantías que este contiene. Así ocurre con el permiso que han concedido jueces y fiscales a la expresidenta de ausentarse del país cuando lo ha solicitado. Autorización que, creemos, no sería otorgada a un preso común que se encontrara en una situación procesal como la que atraviesa Cristina Kirchner, que está procesada en múltiples causas, varias de ellas han sido elevadas a juicio oral y distintos jueces han solicitado su prisión preventiva.
En realidad, Zaffaroni apunta a la destrucción del concepto de res iudicata o de cosa juzgada, es decir, la resultante de la labor jurisdiccional, insusceptible de ser alcanzada por otra actividad estatal. No se trata de resolver el conflicto mediante soluciones políticas, ya que el concepto de cosa juzgada está vinculado no a cualquier aplicación del derecho, sino a la que se realiza mediante la consiguiente declaración del más alto y definitivo nivel constitucionalmente designado para ello. Este concepto plasma el principio de seguridad jurídica, uno de los elementos basales en los que se apoya el Estado de Derecho, pues otorga previsibilidad a todos los emprendimientos y relaciones que se llevan a cabo en una comunidad. La falta de vigencia de este postulado es una de las principales causas de nuestra decadencia. Una combinación de casi nula observancia de las normas por parte de gobernantes y en menor medida de gobernados unida a la escasísima independencia de la Justicia han convertido a nuestro país en uno de los más imprevisibles del planeta.
La declaración de cosa juzgada fraudulenta o írrita es el único instituto que puede llevar a la revisión de una sentencia que ha pasado en autoridad de cosa juzgada. Ahora bien, solo puede pronunciarla un tribunal. Esto acaece cuando un fallo judicial contiene tales vicios o la solución propuesta se aleja de tal manera del marco normativo que la regula que en realidad ha sido una mera ficción de sentencia y, por lo tanto, debe ser anulada. Si bien está reconocida por la jurisprudencia de nuestro más alto tribunal, no alcanzan los dedos de una mano para contar las veces en que ha sido aplicada.
Por suerte, el presidente de la Corte Suprema, Carlos Rosenkrantz, y luego los ministros Lorenzetti y Rossati se han opuesto a lo que han considerado una seria amenaza a la integridad del Poder Judicial. Zaffaroni, lejos de ofrecernos herramientas que permitan la mejora de la Justicia, agrega un mecanismo que redundará en mayor imprevisibilidad, menor separación de poderes, destrucción de la independencia de la Justicia. Un salto al vacío que tiene por meta explícita o implícita la destrucción de la República.

Profesor titular y director de la carrera de posgrado de Derecho Constitucional de la UBA