ROBERTO GARGARELLA Y SU ANÁLISIS,

Una reforma judicial escrita a espaldas del pueblo
Más allá del procedimiento inválido seguido por el Senado, el contenido esencial del proyecto es inconstitucional

Roberto Gargarella


Através de un procedimiento aberrante, y por lo tanto jurídicamente inválido, el Senado procuró dar media sanción, días atrás, al proyecto llamado de “reforma de la Justicia”. En las líneas que siguen, me ocuparé de justificar por qué ese procedimiento debe considerarse inválido. Sin embargo, como pudiera ocurrir que mi posición sobre la cuestión “procedimental” de la reforma resultase controvertida, avanzaré con mi argumentación solo después de dejar subrayado lo obvio, esto es, que el contenido esencial o “sustantivo” de lo reformado es abiertamente inconstitucional.
A tal respecto, solo diré que parte central de la reforma propuesta es, de acuerdo con la jurisprudencia más reciente de la Corte Suprema, abiertamente inconstitucional. En el fallo “Uriarte”, de 2015, y de modo unánime, la Corte sostuvo que el nombramiento de jueces subrogantes debía verse como un “remedio excepcional”, que requería “de manera indefectible la preexistencia de un juez en efectivo cumplimiento de sus funciones”. La pretensión de ocupar los juzgados a crearse a través de jueces subrogantes –demanda que constituye el corazón de esa reforma– es simple y manifiestamente inconstitucional: tales jueces deben ser debidamente designados conforme a los procedimientos establecidos por la Constitución, y nunca subrogados. Tan prístino es el fallo al respecto que genera una duda: ¿cómo los redactores del proyecto de reforma judicial se animaron a escribir semejante desatino (por desidia, por cinismo, por ignorancia)?
Me ocuparé ahora de determinar por qué la Justicia debiera considerar la reforma no solo “sustantivamente” inconstitucional, sino también “procedimentalmente” inválida. De modo preliminar, quisiera dejar en claro que la defensa de esta lectura “procedimentalista” del control judicial implica pensar la Constitución desde una preocupación radicalmente democrática, apoyada finalmente en consideraciones de sentido común. En una democracia, las decisiones deben tomarse a través del juego democrático, y los jueces deben respetar los resultados de ese juego, como garantes de que este pueda jugarse. Para decirlo de un modo muy sencillo: los jueces, como los árbitros de un partido de fútbol, deben dejar que “los jugadores” (los actores democráticos) decidan plenamente el resultado (sustantivo) del partido, abandonando, de ese modo, muchas de las pretensiones que hoy tienen los jueces, de controlar los “resultados” del juego. Esta “división de tareas” debiera resultar fácil de comprender y justificar, ya que ella permite acomodar bien nuestras más básicas intuiciones sobre la democracia y los derechos. Los jueces, por tanto, deben aceptar el resultado del juego aunque no les guste, del mismo modo en que están obligados a invalidar los resultados que violen las reglas del juego (no deben permitir, por tanto, goles convertidos en “posición adelantada”; como deben impedir que un jugador lesione a otro).
En la Argentina, esta lectura “procedimentalista” sobre la Constitución y la tarea judicial fue desarrollada muy en particular por Carlos Nino –seguramente el jurista latinoamericano más relevante del último medio siglo y uno de los responsables intelectuales del juicio a las juntas–. Nino defendía un control judicial procedimentalista que, a su entender, no se limitaba –cito– “a las condiciones formales que establece una Constitución para que un órgano pueda dictar una norma jurídica (como las establecidas en los arts. 77 a 84 de la Constitución argentina), ya que son tanto o más importantes las condiciones (relacionadas con) las oportunidades de participación igualitaria en la discusión, la amplitud del debate… la relativa libertad de decisión..., etc.”. Nino derivaba su postura “procedimentalista” no solo del texto de la Constitución argentina y su compromiso abierto con el “debate” legislativo (compromiso explícito –en artículos como el 78, 100.9, 106– que no hay razones para entender como “no escrito”, o como formando parte de la “poesía” constitucional), ni solo a partir de lo mejor de la doctrina y la jurisprudencia comparadas (la saga de casos como Carolene Products, de 1939), sino también de un entendimiento robusto (“dialógico”) de la democracia. Desde dicha lectura, las “manos levantadas” al mismo tiempo por una cierta cantidad de legisladores representan una condición necesaria pero no suficiente para lograr una ley válida. Necesitan cumplirse, también, reglas elementales, mínimas, de transparencia, inclusión social, información y debate público.
La Corte argentina mantiene una relación irregular con esta postura procedimentalista, que abrazó muchas veces (de modos distintos, en casos como Binotti y Rizzo) y resistió en otros. El escepticismo de la Corte se debió, en ocasiones, a doctrinas “viejas” y hoy insostenibles (la doctrina de las “cuestiones políticas”, que Nino proponía leer del modo inverso al recomendado por la Corte); y en otros, por una lectura demasiado arcaica de la “separación de poderes”. Nuestra Constitución ha optado por una peculiar concepción de esa “separación de poderes” –conocida como la idea de los “frenos y contrapesos”– que exige, en lugar de impedir, la “mutua interferencia” entre poderes (las preguntas relevantes son otras, entonces: no si la Justicia puede interferir, sino cuándo y hasta dónde está obligada a hacerlo). Para volver al ejemplo: si un jugador convierte un gol con la mano, el árbitro no “respeta” el juego ni “cumple” con su obligación funcional si considera válida esa acción: su deber es el de invalidar el gol, en respeto de las reglas del juego.
En la sesión del Senado en que se dio media sanción al proyecto de reforma judicial aparecieron aberraciones procedimentales extraordinarias, que ilustran maravillosamente cuándo un procedimiento debe invalidarse judicialmente. La idea general es la dicha: la política democrática tiene el derecho, si no el deber, de reformar y mejorar el sistema judicial, pero, obviamente, para ello debe ajustarse estrictamente a las reglas de nuestra democracia constitucional (y aquí más que nunca, si es que el jugador principal quiere reformar las reglas del juego, mientras el juego se está jugando, y las condiciones para debatir ese cambio son las peores imaginables). Queremos reforma judicial, pero sobre la base de las reglas constitucionales, que incluyen un sólido acuerdo y debate democráticos.
¿Con qué nos encontramos en cambio? Primero, la comisión a cargo del proyecto aprobó un dictamen de reforma judicial… que la oposición no supo cuál era hasta mucho después de que se lo hubo aprobado. Pero lo peor llegaría días después: en el mismo momento en que la Cámara estaba por votar el proyecto preparado a escondidas, lejos del debate público, el oficialismo dio lectura a 30 páginas adicionales de modificaciones (reformas adicionales costosas, sustantivas, polémicas, innecesarias), que se agregaban al dictamen de modo inconsulto, y sin haber pasado por instancia alguna de debate público: no se permitió su debate en la comisión, ni al tiempo de su redacción final, ni en el recinto legislativo, ni –va de suyo– a través de un debate social y democrático, amplio e inclusivo. El resultado fue el esperable, una reforma oscura y tramposa (que según sus redactores incluyó, inicialmente, cláusulas “anzuelo”, para “cazar” a la oposición y burlarse de ella). Mucho peor que eso: la presidenta del Senado dejó en claro que no entendía cuál era la necesidad de los legisladores de la oposición de informarse sobre el proyecto o discutir sobre el mismo si total –concluyó la expresidenta– “van a votar en contra.” Es decir (a confesión de parte) una reforma jurídicamente inválida, por impedir lo que, por mandato constitucional, debía asegurar (el debate público abierto y transparente). Una reforma, por lo demás, basada a la vez en una concepción brutal de la democracia, donde las leyes no son el resultado de una conversación entre iguales, sino el producto de arreglos redactados a escondidas, por unos pocos y de espaldas al pueblo.