LA OPINIÓN DE ALBERTO MANUEL GARCÍA LEMA

El enfoque constitucional está centrado en la defensa de la vida
Alberto Manuel García Lema
La despenalización afecta la igualdad de oportunidades y los derechos del niño por nacer
Una semana antes de concluir la Convención Constituyente de 1994, que actualizó nuestra Constitución histórica, cuando ya habían sido votadas las principales reformas y se trabajaba en la redacción de las facultades del Congreso para efectivizar los nuevos derechos aprobados, se abrió un debate imprevisto sobre el derecho a la vida y el aborto . Tal cuestión no formó parte de los acuerdos preconstituyentes ni de los temas habilitados para su tratamiento por la Convención, por lo tanto, no se la había incluido en las plataformas electorales partidarias ni la ciudadanía se había pronunciado sobre el tema. Dadas esas circunstancias, la Convención excluyó su tratamiento, aunque de los textos reformados y de los tratados incorporados a la Constitución resultan principios a considerar en el actual debate sobre su despenalización.
En aquel momento, una norma específica protectora del derecho a la vida del niño y de la madre embarazada, cuyo texto propuse y me tocó defender como miembro informante ante el plenario, dice que corresponde al Congreso: "Dictar un régimen de la seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia". La norma fue aprobada como segunda parte del inciso 23 del artículo 75 y dispone -como señala su texto- un régimen de seguridad social muy especial e integral, porque la primera parte de ese inciso ya preveía la necesidad de legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la "igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos".
Cabe señalar que al momento de agregar tal inciso 23, la Convención había aprobado previamente la incorporación de un conjunto de declaraciones y pactos internacionales, otorgándoles rango constitucional, de las que se desprende la protección explícita del derecho a la vida. El régimen especial de protección del niño y la mujer embarazada y la regla de la "igualdad de oportunidades" no deben considerarse enunciados abstractos, sino mandatos que obligan al Congreso, que conectan con otras normas de índole económica: el inciso 19 del artículo 75, que prevé instrumentos para un "desarrollo humano" y el nuevo "progreso económico con justicia social"; el artículo 41, que protege el ambiente; el artículo 42, que defiende a consumidores y usuarios, a la competencia y el control de los monopolios, complementan así las libertades clásicas de industria y comercio, la propiedad individual y demás necesarias para incentivar la economía (manteniéndose los estímulos y beneficios ya preconizados por Alberdi en la antigua cláusula del "progreso", hoy inciso 18 del artículo 75). Regulan también los servicios públicos y disponen los principios generales de la educación. La protección de la vida depende del sistema y la política económica que se implemente.
Un correcto enfoque constitucional de la cuestión de despenalización del aborto cabe ser abordarlo desde el derecho a la igualdad y no -como pretenden los que lo promueven- considerándolo un aspecto del derecho a la libertad de la mujer. Ya en el texto clásico y vigente del artículo 19, las acciones privadas de los hombres (y de las mujeres), que están reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados, están sujetas a las restricciones que no ofendan al orden y a la moral pública -principios variables en el tiempo- y también a que no "perjudiquen a un tercero", concepto que ofrece la máxima importancia si se refiere al niño, entendido como persona humana, un ser particularmente indefenso y desprotegido.
La libertad personal, que se ejerce en los términos constitucionales, se halla aquí limitada por los derechos de otra persona con los que colisiona: los del niño concebido y en desarrollo en el seno de la madre.
De modo que el actual debate sobre el derecho a la vida y el problema del aborto tiene componentes económicos, sociales y educacionales de la mayor importancia, derivados de la Constitución. Así resulta muy apropiado el proyecto de ley de "Protección integral de los derechos humanos de la mujer embarazada y de los niños por nacer", presentado el 6 de marzo en la Cámara de Diputados por legisladores de Pro, justicialistas de todos los sectores, de la Coalición Cívica y de frentes provinciales.
En efecto, parece inconstitucional e injusto, por ser contrarios al derecho a la igualdad de oportunidades, que mujeres de escasos recursos deban acudir a practicarse un aborto, con sus graves consecuencias psíquicas y espirituales, por no estar aún reglamentado ni aplicar el Estado plenamente el citado régimen de protección especial. Cabe agregar, según señalé en la Convención Constituyente de 1994 al fundar el indicado inciso 23, analizando lo previsto en el Pacto de San José de Costa Rica y en la Convención sobre Derechos del Niño, que está definido, según la reserva argentina, como "todo ser humano desde el momento de la concepción y hasta los 18 años de edad", mientras que su artículo 4º obliga a los Estados partes a adoptar todas las medidas necesarias para dar efectividad a los derechos allí reconocidos "hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional". Su artículo 6º expresa que los Estados partes "reconocen que todo niño tiene derecho intrínseco a la vida" y que "garantizarán en la mayor medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño".
Sostuve en aquella Convención: la vinculación entre el derecho a la vida y la protección que debe recibir el niño; las medidas de protección del niño pesan como obligación para su familia, la sociedad y el Estado; la Argentina ha contraído compromisos con otros Estados para adoptar medidas protectoras hasta el máximo de los recursos que disponga; si es necesario podrán recibirse aportes en el marco de la cooperación internacional; la norma constitucional pretende proteger situaciones de desamparo no atendidas por la legislación entonces vigente, o de modo insuficiente (situación que subsiste al presente).

El enfoque constitucional está centrado en el derecho a la vida, en la protección especial del niño y de la madre, y en la igualdad real de oportunidades y de trato para ambos, como cuestión principalmente económica, necesaria para un desarrollo humano y con justicia social. No resultaría admisible que se despenalice el aborto por no asegurarse económicamente este derecho a la igualdad.

Participó de la reforma constitucional de 1994 en todas sus etapas preparatorias, luego Convencional Nacional Constituyente, miembro de la Comisión Redactora y de Coincidencias Básicas