EL DNU DEL GOBIERNO

El DNU del Gobierno Razones a favor y en contra de su legalidad
Escriben Roberto Gargarella, y Julio Montero y Alejandro Fargosi
Presidencia
Más allá de la deriva judicial en curso, la constitucionalidad de la medida con la que Javier Milei busca desregular la economía despierta controversias entre especialistas; aquí, dos posturas enfrentadas
El peligroso atajo del poder concentrado
Roberto Gargarella Doctor en derecho y sociólogo;
En las líneas que siguen quisiera contradecir dos justificaciones provenientes de esferas oficiales relacionadas con el primer megadnu promovido por el Gobierno. Me ocuparé, ante todo, de criticar la defensa que hiciera su autor intelectual, Federico Sturzenegger –una defensa más bien frívola, que buscó sostener al decreto de espaldas a la constitución. Luego, objetaré la defensa planteada por el primer abogado del Estado, rodolfo Barra. Según diré, si la primera propuesta (“hayekiana”) pareció irresponsable y superficial, la segunda (“schmittiana”) se mostró más meditada, pero también más peligrosa. Si la primera parecía desdeñar la constitución, esta segunda apareció desdeñosa hacia la democracia. En mi análisis, dejaré de lado una tercera justificación del decreto, también proveniente de esferas oficiales: la realizada por el propio presidente. Esta última defensa estuvo basada en el insulto y la agresión hacia quienes piensan diferente. Una vez más, el presidente consideró a sus opositores como ajenos al círculo de los “argentinos de bien”: miembros de la “casta” o meros “coimeros”. Baste decir que se trata de palabras que avergüenzan en los labios de cualquiera, que resultan impropias en una persona de su investidura y que no merecen pronunciarse en una sociedad tan lastimada como la nuestra. Este no es el trato que nos debemos unos a otros.
En su alegato, Sturzenegger mantuvo que el DNU se justificaba porque la situación que atravesamos es excepcional; consideró que las objeciones basadas en el derecho (la inconstitucionalidad del DNU) referían a meras “formalidades”; sugirió que todos los gobiernos anteriores, y sobre todo el kirchnerismo, “gobernaron por decreto”; y acusó a sus críticos de usar a la constitución como excusa, asumiendo que “en verdad lo que les molesta es el contenido”. Frente a sus dichos, bastaría con decir que, nos guste o no, tenemos una constitución; que la constitución no habla de “excepcionalidad” en un sentido subjetivo (“creo que la situación es excepcional”) sino objetivo (excepcional es la situación en que el congreso está imposibilitado de legislar con normalidad); y que ella establece de modo clarísimo (en su art. 99 inc.3) que si el congreso está funcionando, el DNU es inadmisible: fin de la historia. Desde el punto de vista de la constitución, no hay dudas: el DNU es inválido.
Sturzenegger puede contradecirnos, señalando a los tantos DNU vigentes, dictados por gobiernos anteriores. Es cierto: se pueden hacer trampas para “mantener vivo” a un DNU inconstitucional; trampas como las que inventó el kirchnerismo con la ley 26122, destinada a hacerle casi imposible al congreso invalidar un DNU (por esa ley, las dos cámaras deben pronunciarse en contra del decreto para invalidarlo). pero esas trampas no convierten en constitucional lo que no lo es. No confundamos la vigencia de la norma con su validez. por eso mismo (porque los DNU, como regla, son inválidos) es que la corte, de modo reiterado y consistente, consideró inconstitucionales los DNU que analizó desde el 94 (casos “Verrocchi” 1999, “consumidores a” 2010; “pino, S.”, 2021).
En otro orden, lo que más me interesa resistir del discurso de Sturzengger es la idea de que los asuntos económicos deben resolverse con independencia de las “trabas” y molestias impuestas por el constitucionalismo. Se trata de un enfoque demasiado habitual entre economistas (en particular, los que el gobierno identificara como sus “próceres”; difícil no recordar, por caso, la insistente defensa que hiciera Friedrich Hayek del programa económico de pinochet: las reformas económicas debían imponerse, más allá de las “formas”). para Sturzengger, también, los límites legales aparecen como molestos “obstáculos” frente a la decisión presidencial. Tal como dijo en una entrevista televisiva, el derecho aparece como “papelerío” burocrático que se impone desde la capital, que no sirve para nada importante y que permite que algunos “vivos” inventen un “curro” o “kiosko” para empezar a cobrar a cambio de permisos o excepciones.
Lamentablemente, lo que Sturzenegger califica como “formalidades” molestas no es otra cosa que lo la civilización occidental reconoce como división de poderes: la esencia misma del constitucionalismo democrático. Se trata de la principal invención de la humanidad, en reacción frente al poder discrecional del monarca absoluto. Es el recurso al que apelamos para construir soluciones comunes en sociedades caracterizadas por el desacuerdo: un modo destinado a forjar consenso entre personas que piensan diferente, y que a la vez nos ayuda a eludir errores gravísimos, irreparables. por caso, una decisión como la de ir a la guerra por Malvinas la tomó una sola persona, y sin dilaciones. pero los costos en vidas y en deuda los seguimos pagando entre todos. Es decir, frente a las decisiones más importantes, la rapidez y la discrecionalidad no nos sirven. pareciera, sin embargo, que los economistas de los 90 siguen pensando a las reformas como iniciativas que deben decidirse entre pocos y aplicarse rápidamente y sin controles. Habrá que insistir, entonces, que es al revés: no se trata de impulsar una reforma económica de espaldas a la constitución (“después se verá cómo se acomodan los derechos”). Se trata de que las políticas sociales y económicas sólo son permisibles si se acomodan a las obligaciones que la constitución impone (i.e., “jubilaciones y pensiones móviles”; “igual remuneración por igual tarea”). Los derechos constitucionales no son poesía ni parte del folklore: son deberes que limitan estrictamente lo que nuestros funcionarios públicos pueden hacer y dejar de hacer.
La defensa al DNU de Barra combinó, peligrosamente, dos ideas de raíz autoritaria, derivadas de las que enunciara carl Schmitt (el jurista del nazismo) frente a la república de Weimar. por un lado, sostuvo que la figura del presidente es “análoga a la del rey” (Schmitt hablaba del líder del Ejecutivo como Fuhrer), y por otro, mantuvo que el congreso traba todo el proceso decisorio, dada la presencia de “intereses creados” (de modo idéntico, Schmitt sostuvo que el congreso de Weimar ya no era un órgano deliberativo, porque había sido capturado por intereses). como conclusión, Barra afirmó la importancia de que la reforma se hiciera por decreto, agregando que el congreso se demoraría “años” para tratar un DNU como el presentado (por las mismas razones, Schmitt justificó una política “decisionista” que girara en torno de la voluntad absoluta del líder).
Esta línea de argumentación enfrenta un problema grave, y ese problema es que vivimos en democracia. En una democracia constitucional, la prioridad no es la de decidir rápido, sino la de resguardar derechos. El objetivo principal del constitucionalismo democrático es impedir que el poder se extralimite y abuse. Y ello no requiere inacción ni inmovilismo: se puede legislar, se pueden tomar múltiples decisiones importantísimas en perfecto resguardo de los procedimientos (como le dijo Washington a Jefferson: necesitamos “enfriar” el proceso legislativo, para evitar el riesgo de tomar decisiones “en caliente”). para los apurados: el poder concentrado ofrece atajos veloces. Y peligrosísimos.
Finalmente: nada de lo anterior implica negar que nuestras instituciones funcionan muy mal, ni desconocer que contra ellas tenemos razonables quejas de todo tipo. Sin embargo, frente a tales reclamos podemos argumentar lo mismo que hubiera podido argumentarse hace décadas contra carl Schmitt. Si nuestro punto de partida es la democracia, y nuestro objetivo es el respeto de los derechos, luego, el mal funcionamiento de nuestras instituciones no debe llevarnos nunca a cerrar el congreso (como pidió Schmitt, como ya sugirió Barra), ni mucho menos a reclamar la primacía del poder concentrado (la llegada del Führer que exigiera Schmitt, la presencia del rey que satisfaría a Barra). La solución debe ser siempre la contraria: menos discrecionalidad, más derechos y más democracia

Un recurso válido en la urgencia
Alejandro Fargosi y Julio Montero Fargosi, abogado, fue consejero de la Magistratura; Montero es filósofo y politólogo

La decisión del presidente Javier Milei de dictar un DNU que modifica o deroga sucesivas capas de regulaciones, muchas de ellas originadas en gobiernos de facto de inspiración organicista, provocó críticas de varios políticos y abogados. No por su contenido, solo atacado por la CGT y la izquierda, sino por supuestas cuestiones de forma: abarcar demasiados temas y no explicar las circunstancias de necesidad y urgencia que lo justifican. Según sus críticos, esto pone en riesgo a las instituciones de la república. En esencia, ahora rechazan que los DNU sean plenamente constitucionales y que el Ejecutivo pueda dictarlos ante situaciones críticas, olvidando que incluso antes de la reforma de 1994 ya habían sido aceptados y hasta Frondizi los defendió respecto de los contratos petroleros.
Decimos que “ahora” rechazan la constitucionalidad de los DNU porque es un hecho que en las últimas décadas todos los gobiernos dictaron DNU que de manera directa o indirecta afectaron los derechos de la gente: Menem, De la rúa, los Kirchner, Macri y Fernández dictaron en total casi mil, incluyendo el que sancionó la confiscación forzosa de los ahorros mediante el plan Bonex y el que impuso el prolongado encierro en la cuarentena sin que se declarara el estado de sitio. casi todos fueron aceptados por el congreso y la Justicia. Si los decretos son buenos o malos es una discusión necesaria en toda república presidencialista, pero solo una interpretación disociada de la realidad jurídica puede negar que la constitución los permite y que la práctica constitucional los ha aceptado.
Es importante aclarar que nuestra intención no es justificar un supuesto mal invocando males precedentes. Sin embargo, como dijo la corte en su histórica sentencia “Sejean” de 1986, la práctica constitucional tiene un componente dinámico, y es evidente que esa práctica ha admitido sobradamente la validez de los DNU, ya incluida en el texto constitucional, como un recurso legal para resolver las demoras propias de un órgano colegiado como el congreso en situaciones de emergencia. Si la ley que los regula es compatible con la arquitectura republicana o si debe revisarse por sus rasgos cesaristas, es un debate que podemos tener en el futuro. pero lo cierto es que la ley 26122, dictada por el peronismo, está vigente: ni el congreso planteó hasta ahora la necesidad de desplazarla ni los tribunales objetaron su constitucionalidad. por momentos, pareciera que todos los DNU son válidos menos el de Milei.
La constitución y la práctica constitucional permiten los DNU y usarlos no es inconstitucional per se, a menos que uno proyecte una constitución ficticia emanada de los libros sobre una trama institucional que es pública e intersubjetiva. En rigor, la única limitación que la constitución fija es que los DNU no pueden abarcar materias tributarias, electorales, penales ni de partidos políticos. pero en el resto de los temas, si cumplen los recaudos constitucionales y la exigencia de necesidad y urgencia, no hay restricciones por cantidad, antigüedad o naturaleza de las normas involucradas. En el plano de la teoría política ideal, su emisión es poco deseable, por supuesto, pero en el mundo real no implican necesariamente un riesgo: la república se custodia a través del congreso, que puede rechazarlos, o del poder Judicial, si alguien cuestiona su constitucionalidad en casos concretos. además, una cosa son los DNU que restringen libertades y otra muy distinta los que hacen lo contrario.
De hecho, a lo largo de años, el corporativismo estatista apeló a los DNU sin disimulo ni escándalos republicanos, modelando la estructura social, política y económica del país a su imagen y semejanza, y generando una maraña de regulaciones que nos llevaría décadas revisar una por una por la vía parlamentaria. Si elegimos ese camino, que ignora la fragilidad institucional de todos los gobiernos reformistas y las conductas oportunistas y anti-deliberativas de nuestros legisladores, nos hundiremos en el abismo antes de haber alcanzado el primer acuerdo. Hagamos todos los simposios de derecho constitucional que queramos, pero no en la cubierta del Titanic. porque, excepto para quienes están cegados por la ideología o hacen oposición encubierta bajo el manto del formalismo, es un hecho público y notorio que el país está a las puertas de una hecatombe social y económica que, de acuerdo a la mayoría de los argentinos, solo podrá evitarse con cambios rápidos y profundos. Ese es el contenido de la fórmula “necesidad y urgencia”.
Es cierto que nuestra institucionalidad republicana está deteriorada, pero no por el DNU de Milei. En los últimos años se falsificaron datos públicos; se atacó a medios independientes; se atropelló al poder Judicial y se asedió a la corte Suprema; se afianzaron relaciones carnales con autocracias y dictaduras y hasta se inventó un “desaparecido” para desestabilizar a un gobierno constitucional. Tanto o más grave, se vulneraron los derechos y libertades de millones de ciudadanos a través de regulaciones económicas, aumento de impuestos, confiscación de ahorros y fijación compulsiva de precios. con silencio y sumisión, se aceptó también la violación del derecho de propiedad y la prolongada delegación de facultades propias del Legislativo al gobierno kirchnerista, bajo el pretexto de una emergencia que duró veinte años y en la que se dictaron cientos de DNU.
producto de este tsunami de DNU, de decretos y de leyes aprobadas con mayoría automática, la constitución de la libertad, que ponía al Estado al servicio de los ciudadanos, mutó en los hechos a una constitución del y para el Estado, destruyendo la iniciativa individual y anulando a la sociedad civil. Fue en parte este culto del Estado omnipresente –abandonado en el resto del mundo– el que nos puso en una situación desesperada, con la mitad de la población pobre o indigente, una hiperinflación en ciernes y una cesación de pagos inminente que, si no son impedidas con medidas urgentes, disolverán el poco tejido social que aún existe. En semejante contexto, es muy importante señalar que el DNU 70/23 no crea más burocracia ni más gasto y no restringe libertades de la gente sino todo lo contrario: elimina farragosos vía crucis que fomentan la corrupción, destruyen valor y atentan contra el bienestar general.
Sin desconocer que se trata de una discusión legítima, la verdadera cuestión con el DNU 70/23, que sus detractores callan, es que afecta intereses de corporaciones empresarias, sindicales y políticas aferradas a un statu quo que los beneficia, que buscan ganar tiempo para esmerilar la legitimidad social del presidente. Son las mismas que derrocaron a De la rúa y alfonsín y que usarán su poder para mantener el antiguo régimen, con la complicidad de un progresismo que confunde la socialdemocracia con el Estado de bienestar corporativo o la doctrina social de la iglesia y que nunca se hace cargo de nada.
Los argentinos votaron conscientes de que este modelo empobrecedor es insostenible. Saben que ya no sirven los parches y que el camino del reformismo gradual, labrado mediante interminables acuerdos legislativos, quedó sepultado bajo las 14 toneladas de piedras lanzadas contra el congreso, acto que muy pocos republicanos se atrevieron a denunciar para eludir vinculaciones con “la derecha”. Quizás por todo lo anterior, el 56% optó por un presidente que propuso medidas de shock, predicadas con crudeza y claridad en su campaña. Milei es tal vez el primer presidente desde 1989 que cumple con las promesas de campaña implementando medidas que no fueron vagas ni disimuladas. En todo caso, serán el congreso y el poder Judicial quienes controlen y decidan sobre la validez del DNU a partir de una lectura minuciosa, informada y profesional de su contenido. De eso se trata la república. Los argentinos no necesitan ninguna élite de teóricos que los tutele ni los guíe a la república verdadera, y mucho menos que se arrogue el monopolio de la interpretación constitucional.

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