AUTOR DE "Cosa juzgada fraudulenta." Y "Contra la Corriente. "....Federico Morgenstern

Federico Morgenstern: “Alfonsín no defeccionó al limitar el alcance del Juicio a las Juntas”
En su libro Contra la corriente, el secretario letrado de la Corte Suprema rescata la figura de Jaime Malamud Goti, uno de los filósofos del derecho que asesoró en el juzgamiento de la violencia de los años 70
Astrid Pikielny
Federico Morgenstern
La escena, retratada en blanco y negro, captura un instante de un momento histórico, pero también, la del vínculo intelectual e íntimo entre dos personas que creyeron, junto a otras pocas, que era posible hacer lo que parecía imposible: juzgar a las Juntas Militares en la delicada transición democrática de 1983.
En esa imagen, tomada en el despacho presidencial de la Casa Rosada, Raúl Alfonsín conversa con Jaime Malamud Goti. A simple vista, sus formaciones, trayectorias y perfiles no podrían ser más diferentes. Por un lado, el dirigente radical de Chascomús, de humor campechano, católico y conservador de costumbres, el hombre de acción que trajinó comités y pueblos de toda la Argentina, militó en defensa de los derechos humanos en plena dictadura, conmovió con “el rezo laico” del preámbulo de la Constitución y reinauguró la democracia de la que se cumplieron 40 años. Por el otro, el jurista políglota, cosmopolita, ciudadano del mundo – vivió en los Estados Unidos y en Alemania- un lector voraz, de humor inglés y judío, más interesado en Filosofía que en Derecho y un hombre de ideas más que de acción. Sin embargo, esa alquimia selló un curso de acción y Alfonsín tomó rápidamente la idea de impulsar los juicios.
Esta es la foto elegida para la portada del libro Contra la corriente. Un ensayo sobre Jaime Malamud Goti, el Juicio a las Juntas y los procesos de lesa humanidad (Ariel) que acaba de publicar Federico Morgenstern, abogado especializado en Derecho Penal y funcionario judicial en la Corte de Justicia de la Nación.
En la primera parte del libro, Morgenstern recorre la trayectoria de Malamud Goti con todos sus momentos, matices y fundamentaciones jurídicas de una obra, muchas veces a contrapelo y en disidencia de los consensos establecidos.
A partir de 1976, Malamud Goti defendió a personas perseguidas por la dictadura militar. Además de ser, junto con Carlos Nino, figuras decisivas en la arquitectura del Juicio a las Juntas y a los máximos dirigentes de la guerrilla – aunque después se mostró crítico sobre el alcance y los efectos del Juicio-, Malamud fue el autor de las leyes de Obediencia Debida y Punto Final y en 1987, procurador fiscal ante la Corte Suprema de Justicia. A fines de los años noventa también se mostró crítico de los efectos que producen los procesos de justicia “desde afuera”, como el que llevó adelante el juez español Baltazar Garzón cuando arrestó a Augusto Pinochet en Londres; y tiempo después, cuestionó la segunda ola de juicios de lesa humanidad impulsados durante el kirchnerismo.
No llama la atención, entonces, que Contra la corriente – inspirado en el libro de Isaiah Berlin que lleva ese título-, sea el nombre del libro de Morgenstern. “Jaime es un tipo que no pone el dedo en el viento para ver para dónde sopla la historia. Nunca se ocupó o quiso estar en el lado correcto de la historia sino en el lado correcto que le parecía ante cada situación. Y básicamente, es alguien que se movió y se mueve al compás de su propio tambor”, dice Morgenstern, quien trabaja junto al juez de la Corte, Carlos Rosenkrantz, como secretario letrado e intervino en el fallo del 2 x1.
"Alfonsín les pedía a Nino y a Malamud Goti que debatieran enfrente suyo en la Quinta de Olivos o en la Casa Rosada, y así decidía"
Si en la primera parte del libro, Morgenstern se propone rescatar y celebrar a Malamud Goti -una figura decisiva en un momento excepcional, poco conocida públicamente- en la segunda parte, el autor recorre los debates y contrapuntos en las interpretaciones de la aplicación del Derecho Penal en torno a la segunda oleada de juicios de lesa humanidad y critica las posturas contrarias a la aplicabilidad del fallo del 2x1 para los acusados por delitos de lesa humanidad que generaron una movilización multitudinaria y la posterior marcha atrás sobre la aplicabilidad de ese beneficio en un nuevo fallo votado por la mayoría de los miembros de la Corte Suprema con la disidencia de Rosenkrantz.
“Creo que ese voto en disidencia expresa lo mejor que puede hacer la Corte y los jueces, que es funcionar de acuerdo con el derecho vigente y no de acuerdo a la fuerza de la muchedumbre. Yo creo que la Historia discierne la integridad de los juristas a través de un largo período de tiempo. Y para mí el tiempo va a convertir en un honor algo que para algunos es una desgracia”, concluye Morgenstern.
Además de haber leído su obra, conocés a Malamud Goti y has tenido muchos encuentros con él. ¿Qué semblanza harías?
Podría contarte muchas cosas personales. Es un hombre que se ríe mucho de sí mismo, que no busca que lo glorifiquen. Nunca trató de forjar una corriente de seguidores. Es un tipo discreto. Y en el plano de su actuación durante el gobierno de Alfonsín, él fue un fixer institucional, un arreglador. ¿En qué sentido? Después de haber pensado junto con (Carlos) Nino la idea de hacer justicia, de hacer algo con lo que había pasado y de haberle “vendido” la idea a Alfonsín, Jaime pasó a ser un hombre de acción. Él, que era un dogmático, especializado en Filosofía Penal, en Derecho Penal de la empresa también, pero sobre todo en Filosofía, a los cuarenta y pocos años pasó a ser un tipo de acción: lidió con las fuerzas militares, que estaban híper presentes y eran poderosas desde el 83 en adelante, pero también con las organizaciones de derechos humanos.
Malamud Goti y Nino tuvieron a su cargo la anulación de la autoamnistía, el establecimiento de los grados de responsabilidad y la búsqueda del respeto a las garantías y derechos individuales, sugirieron nombres para integrar la Cámara Federal, la Corte Suprema, la Conadep y el Consejo para la Consolidación de la Democracia. Vos contás que fue Malamud Goti quien propuso a los jueces que integraron la Cámara Federal.
Sí, fue el que hizo los castings para la Cámara Federal que juzgó a las Juntas. Y también lidiaba con los periodistas que trataban de informar y, en muchos casos, torpedear la acción de Alfonsín. Jaime era como un asesor todo terreno en materia institucional. Y lo interesante, es que después se volvió bastante autocrítico. Si bien nunca dejó de defender el núcleo de lo que se hizo en los 80, pasó a ser autocrítico sobre el alcance y el efecto de los juicios. Y luego escribió muchísimos ensayos problematizando todo lo que se hizo de 2003 en adelante, con la reapertura de los juicios. Es alguien que no pone el dedo en el viento para ver para dónde sopla la historia. Nunca se ocupó o quiso estar en el lado correcto de la historia sino en el lado correcto que le parecía ante cada situación. Y básicamente, es alguien que se movió y se mueve al compás de su propio tambor.
¿Cómo describirías su relación con Nino, su amigo y colega, una figura fundamental en la tarea que llevaron adelante
Es muy interesante porque eran como un dúo talmúdico. Tenían una idea central en común que era: “hay que hacer algo, hay que volver a la legalidad, hay que instalar la escena de la ley y del derecho, hay que poner a los derechos y garantías individuales en un primer plano”. Y de esa manera, compartían que había que traicionar el pasado, porque lo que se proponían nunca se había hecho en Argentina, aunque nunca había habido una barbarie como hubo en los años 70. Entre ellos, Jaime era de la idea de hacer algo más limitado en el tiempo y más limitado en cuanto a los protagonistas a juzgar
"En 1982, en Alemania, Jaime habla con Nino y dicen ‘hay que hacer algo con lo que hicieron los militares’. Y habla con Martín Farrel y Genaro Carrió, que coinciden"
De hecho, él proponía juzgar alrededor de unas 40 personas y Nino a unas 300. Hablemos de las diferencias entre ellos.
Nunca teorizaron esas diferencias. Por el modo de liderazgo de Alfonsín, Alfonsín les pedía que ellos debatieran enfrente suyo en la Quinta de Olivos o en la Casa Rosada, como si fuera un seminario académico. Y así decidía con la intermediación permanente de los dirigentes radicales, que veían a Nino y a Jaime como injertos ilógicos, como extraterrestres: “¿De dónde salieron estos tipos que no tenían militancia política y que se movían a partir del poder de sus ideas?”.
Era una escena bastante exótica, la de “los filósofos” debatiendo y compartiendo sus ideas con un presidente que los escucha y piensa con ellos cómo instrumentar un proceso y pasar a la acción.
Sí, les daba muchísimo espacio. Y, de hecho, también estaban los asesores de los filósofos, un grupo inicial donde estaban Carlos Rosenkrantz, Agustín Zbar, Hernán Gullco y Gabriel Bouzat, que tenían veintipocos años y trabajaban en Casa Rosada. Alfonsín confió mucho en ellos y les tomó mucho cariño. Y ellos también lo quisieron mucho a Alfonsín. A fines de 1985, Nino se desliga un poco más de todo esto y básicamente Jaime queda a cargo. Y Jaime fue quien diseñó, y en gran parte redactó, las leyes de Obediencia Debida y Punto Final.
La lectura generalizada sobre esas leyes es que fueron una defección.
Me parece necesario ahí introducir también la figura de Alfonsín porque investigué mucho para el libro: busco refutar la idea de que Alfonsín, al revés de lo que yo creía en mi adolescencia, defeccionó y traicionó la causa de la Justicia. Desde la campaña Alfonsín anunció lo que quería hacer y siempre dijo que quería hacer juicios limitados en el alcance y en el tiempo, quería acotar el proceso en el tiempo y no estar veinte años investigando, procesando y poniendo presos a tenientes. Creo que hay que desinfantilizar la discusión.
Malamud Goti, uno de los principales arquitectos del Juicio a las Juntas

¿En qué sentido?
Es muy fácil decir “Alfonsín malo, no metiste presos a todos”. Y están quienes dicen que su política de derechos humanos fue una farsa. ¿Fue una farsa comparado con qué? ¿Con lo que quería hacer el otro partido al que votó el 40% de la población, que estaba a favor de la autoamnistía? No. Alfonsín dijo: “Tenemos que reinstalar la escena del derecho y de la ley. Y tenemos que crear algo que sea perdurable, no que colapse a raíz de gestos infantiles”. Cuando los adultos queremos y buscamos algo también pensamos en las consecuencias. Los niños no. Yo creo que Alfonsín, Jaime y Nino fueron seres adultos que por suerte estuvieron ahí y con coraje hicieron lo que podían. Podría haber sido muy distinta la historia y, como dice (Hugo) Vezzetti en su obra, nada estaba garantizado: ni la permanencia del gobierno ni la realización del juicio ni la finalización del juicio. Podía haber pasado cualquier cosa. Jaime siempre recuerda una frase de Alfonsín que refleja ese momento: “Mi pesadilla es despertarme un día y encontrarme con militares en mi habitación, decididos a tomar el poder”. Alfonsín va desarmado a Campo de Mayo y no claudicó, pero tuvo una falencia importantísima en la comunicación de gobierno. Yo se lo pregunté a Jaime: “¿Por qué no le contaron a la gente lo débiles que estaban, los riesgos que había? Y él me decía: “Bueno, de esa manera también podíamos alimentar nuestra debilidad y caer. Teníamos que mostrarnos fuertes ante la población”.
Decís que Malamud Goti no tiene discípulos, aunque podría haberlos tenido sin proponérselo. ¿Por qué creés que pasó esto? Es una diferencia con Carlos Nino con discípulos destacados como Carlos Rosenkrantz, Roberto Gargarella, Roberto Saba y otros.
En eso tenés razón. No es mi único objetivo, pero en gran parte aspiro a remediar ese estado de cosas. Yo no desmerezco en absoluto a Nino. Para mí era un crack, fue el partner de Jaime. Y, además, en los últimos años antes de morir, en 1993, Nino fue un gran defensor y un defensor muy elocuente de lo que se había hecho en los ochenta y de lo que hizo Alfonsín. Lo que digo es: hay un balance indebido, a mi modo de ver, de atención hacia Nino y creo que mucho más interesante rescatar la obra de Jaime porque esa obra tiene mucho más para decirnos sobre nuestra actualidad. Creo que el problema es que a veces algunos discípulos de Nino hacen karaoke con su obra y critican fallos importantísimos de la Corte Suprema, centralmente el 2x1 y “Batalla” (N. de la R: el fallo sobre la inaplicabilidad del 2x1 para casos de lesa humanidad), pero sobre todo el 2x1, con ideas que me parece que Nino no hubiese acompañado. Moralizan el Derecho.
"Me sorprendió el desinterés del radicalismo en rescatar la figura de estos filósofos y la de Alfonsín, que cumplió con lo que había prometido"
¿Qué quiere decir “moralizan el Derecho”?
Moralizan el Derecho significa que buscan soluciones a casos jurídicos a partir de razonamientos morales en lugar del Derecho vigente, de las instituciones normativas previstas en la Constitución, en los tratados, en las leyes.
Probablemente sean lecturas, miradas e interpretaciones distintas sobre el Derecho y la aplicación de las garantías penales. Vas a presentar el libro con Gargarella en la Universidad Di Tella el 12 de junio e intuyo que habrá contrapuntos muy interesantes. Pero te propongo volver a Malamud Goti porque son varios los momentos en los que va a contrapelo de los vientos de época y de sentencias judiciales clave, en los que se pronuncia sobre lo que cree que es correcto, aunque sea impopular. ¿Cuál es el primer mojón en el que va contra la corriente?
El primer momento es 1982, cuando Jaime se encuentra con Nino en Alemania y dicen “hay que hacer algo con lo que hicieron los militares”. Hablan con el grupo de colegas, de filósofos, como Martín Farrell y Genaro Carrió, y dicen: “Hay que hacer algo con esto”. La mayoría de los juristas y de los políticos argentinos no querían hacer nada con lo que había pasado. Y de hecho no recibieron ayuda de los juristas del peronismo durante la transición y durante el gobierno de los 80. También fue a contracorriente cuando propone una solución que yo llamo “poco sexy”, que es la solución intermedia entre los que no querían hacer nada y el maximalismo de las organizaciones de derechos humanos o de los juristas críticos como (Marcelo) Sancinetti que decían “vamos por todo”. Creo que la postura de Jaime va a contracorriente en este país y esa es una de las cosas que me atrae de su figura y su obra. Es como el adulto en el cuarto, es quien dice “las cosas van a tener consecuencias, no nos dejemos guiar por una reacción instintiva y emocional, tengamos en cuenta que hay que construir una comunidad después de esto”.
Después, Malamud Goti publica un libro, “Terror y Justicia”, en el que vuelve a marcar diferencias y vuelve a mostrarse autocrítico.
Sí, Jaime dice que quizás deberían haber inculpado a otros sectores, por ejemplo, a la derecha peronista, la Triple A, la patota sindical y dice también que quizás deberían haber imputado a más jefes guerrilleros. Y también dice: “Por ahí no salió del todo bien la experiencia del Juicio a las Juntas”. No te olvides que ya habían renunciado los camaristas, que fueron como aves de paso en la Justicia. Sin desmerecer lo que hicieron en el Juicio a las Juntas, para mí hubo varias falencias ahí. Y después, en los años 90, viene lo que yo llamo la etapa más superyoica de Jaime, consigo mismo y con la sociedad, porque dice “la sociedad también tuvo que ver con todo esto y sentimos vergüenza y sentimos culpa”. Disiento un poco con él y se lo dije personalmente porque la mayoría de la sociedad no siente vergüenza y culpa. Quería vivir su vida tranquila en los 70. Querían vivir su vida al margen de la violencia. Eran gente que crecía, padres que tenían hijos.
¿Esa crítica lo acerca al concepto de “dictadura cívico-militar”?
Te digo por qué no. Jaime es el opuesto de (Horacio) Verbitsky, el anti-Verbitsky. ¿Por qué? Porque en las últimas décadas está la idea permanente de ampliar los anillos de responsabilidad penal hacia empresarios, civiles, dueños de medios de prensa. Y a Jaime la cabeza le funciona al revés: está a favor de ampliar los anillos de responsabilidad, pero no necesariamente para meter más gente presa. No busca ampliar los anillos de responsabilidad penal sino promover una discusión. Jaime dice “por ahí hubiera sido bueno crear comisiones de la verdad para que la verdad salga más a la luz”, pero no es alguien que busque andar imputando gente y que se ponga contento con condenas. De hecho, yo le pregunté cómo había vivido el Juicio a las Juntas. Y me dijo “no fui a ninguna audiencia, no me resulta una escena alegre la de ir a ver cómo enjuician a alguien y después se lo llevan preso”. Después él fue procurador fiscal ante la Corte durante el gobierno de Alfonsín y de hecho le pregunté si no hubiera tenido ganas de ser Procurador General. Me dijo: “¿Estás loco? ¿Acusar ante la Corte a gente para que la metan presa? De ninguna manera. ¡No va con mi temperamento”! También cuestionó la reapertura de los juicios, algo que está abordado en el libro. Jaime sostiene que, al focalizarnos solamente en los militares, desresponsabilizamos a todos. Hubo muchos actores culpables de la violencia de los 70 que quedaron afuera. Y hubo muchos muertos a manos de la guerrilla que no fueron ni son tenidos en cuenta.
Malamud Goti también cuestionó la actuación del juez español Garzón cuando arresta a Augusto Pinochet en Londres, en pleno auge de la figura de Garzón. Argumenta a favor de los juicios “desde adentro”, presididos por jueces que pertenecen a la misma comunidad que los autores de los delitos y sus víctimas.
Eran años donde había lo que yo llamo el “maoísmo punitivo”, porque empezaron a florecer denuncias y casos contra militares sudamericanos en países europeos para minarles la salida al exterior y también para incentivar a los tribunales locales a hacer algo. Y no por una cuestión de nacionalismo o de violación de la soberanía jurídica, Jaime decía que había que pensar bien si la generación de casos desde afuera – en este caso, una sentencia emitida por un juez español por algo cometido en Chile- era realmente positiva para los fines que busca un proceso penal de estas características y si no interfería con los procesos de cada comunidad en su relación con el pasado y con el futuro. Y lo dijo en el momento en que Garzón era un rockstar jurídico y tenía un estatus mitológico. Luego, Garzón fue destituido por destrozar el derecho de defensa de varios imputados.
Es interesante cómo Malamud Goti se muestra en disidencia respecto de los vientos de cada época en temas muy delicados.
Es que Jaime ya lo había visto en el caso del juez (Gabriel) Cavallo, que se convirtió en una estrella a nivel nacional y regional y hasta logró ser ascendido a camarista por el fallo “Simón” que permitió la reapertura de los juicios. A partir de los años 90, Jaime siempre piensa de modo extralegal. Dice que la mirada exclusivamente legal simplifica demasiado determinados eventos y procesos. Él cree que estas cuestiones trascienden la idea de un juez mitológico, de un juez Hércules que mete criminales de lesa humanidad presos; cree que esto no va a tener efectos positivos en nuestras culturas jurídicas.
Dijiste que vos tenías algunos cuestionamientos al Juicio a las Juntas. ¿Cuáles son?
Primero, defiendo mucho el nombramiento que hizo Jaime por orden de Alfonsín y la elección de jueces. Eso yo lo defiendo, por ejemplo, ante gente que ataca como Sancinetti, que dice “integraron el Poder Judicial de la dictadura”. Eso no es así. Hubo tres de los jueces de la Cámara que declararon inconstitucional la autoamnistía durante la dictadura. Son gente que se la bancó. Eligieron los mejores civiles posibles.
Me refiero puntualmente al Juicio a las Juntas.
Yo creo que se llevó un juicio ejemplar a nivel mundial, con todos los derechos y garantías. Tengo algunas críticas dogmáticas que son de poco interés para el público generalizado, pero creo que, dogmáticamente, la sentencia es correcta. Con algunas falencias, pero correcta. Lo que sí critico un poco es el después. Primero, que esos jueces se hayan ido tan pronto de la Justicia como si hubieran sido aves de paso designados para condenar y después, como salieron las leyes de Obediencia Debida y Punto Final, consideraban que el Estado no era digno de tenerlos a ellos como jueces. Después, señalo algunas cosas que surgieron de las memorias de los jueces en estos años, que en realidad deberían incomodarnos un poco con nuestra mirada actual. Por ejemplo, que el día de la sentencia hicieran una fiesta los jueces con el fiscal y el ayudante del fiscal. O, por ejemplo, que uno de los jueces del Juicio a las Juntas, haya pasado luego a ser funcionario de gobierno. Pensemos el caso del juez (Sergio) Moro con Lula, que después pasa a ser ministro de Justicia de (Jair) Bolsonaro. Respecto de lo que es la imparcialidad judicial, son situaciones que generan un poco de inquietud.
¿Qué cuestiones te sorprendieron durante la escritura del libro?
Muchas cosas. Me sorprendió el desinterés del radicalismo, incluso de la actual conducción del radicalismo, en rescatar a los filósofos y a la figura de Alfonsín en esto puntual. Y también vuelvo sobre los discípulos de Nino, que no se ocuparon en todos estos años de refutar las mentiras que se dijeron sobre lo que hizo Alfonsín ni de defender lo hecho. Descubrí que Alfonsín no traicionó, no defeccionó, que cumplió con lo que prometió y que fue mucho más de lo que cualquier otra persona podría haber hecho. También percibí la importancia de poder criticar con fundamentos y de ponerse en el lugar del decisor al que se critica.
¿Por qué lo decís?
Porque cuando se critica a un gobernante o un juez, es muy importante poder decir “yo hubiese hecho esto y con estos fundamentos”, no solamente decir “no me gusta lo que hiciste”. Por eso, por ejemplo, cuando algunos discípulos de Nino critican a Rosenkrantz por el 2x1, todas las alternativas que proponen para fallar en un sentido opuesto son risibles. Queda mal que lo diga porque yo trabajo con Rosencrantz e intervine en el fallo, pero para mí ese voto, esa disidencia en “Batalla” -estoy diciendo algo contracorriente sobre el fallo más repudiado en la historia de la Corte- expresa lo mejor que puede hacer la Corte y los jueces, que es funcionar de acuerdo con el derecho vigente y no de acuerdo a la fuerza de la muchedumbre. Yo creo que la Historia discierne la integridad de los juristas a través de un largo período de tiempo. Y para mí el tiempo va a convertir en un honor algo que para algunos es una desgracia.
Vos decís que querés rescatar el derecho penal liberal que reivindica la prescriptibilidad de la acción, la irretroactividad de la ley penal, la ley más benigna, entre otras cuestiones.
Lo que está contemplado en la Constitución. Y el programa de la Constitución es de derecho penal liberal. Nos guste o no.

PRACTICAR Y ANALIZAR EL DERECHO

PERFIL: Federico Morgenstern
■ Federico Morgenstern nació en Capital Federal en 1981. Es abogado por la Universidad de Palermo, y máster en Derecho Penal y Ciencias Penales (Universidad Pompeu y Fabra y Universidad de Barcelona). También, magíster en Derecho Penal (Universidad Torcuato Di Tella)
■ Se desempeña como secretario letrado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la Vocalía 4.
■ Es autor del libro Cosa juzgada fraudulenta. Un ensayo sobre la cosa juzgada írrita (2015) y de numerosas publicaciones de derecho penal y derecho constitucional en libros y revistas jurídicas.

■ Acaba de publicar Contra la Corriente. Un ensayo sobre Jaime Malamud Goti, el Juicio a las Juntas y los procesos de lesa humanidad (Ariel), donde rescata la figura de Malamud Goti, uno de los filósofos del derecho que asesoró a Raúl Alfonsín en la implementación del juicio a las Juntas y a los principales jefes guerrilleros.

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