Más transparencia y control de la presidencia como institución
Debate en ciernes. Los escándalos que involucran al expresidente Fernández obligan a pensar en posibles salvaguardas para evitar la enorme discrecionalidad, desidia e impunidad que puede acarrear el poder
Sergio Berensztein
Los escándalos que involucran al expresidente Alberto Fernández, tanto los de la causa de los seguros como las denuncias de abuso de poder y violencia de género por parte de Fabiola Yañez con sus múltiples derivaciones, obligan a pensar e identificar posibles mecanismos jurídicos y burocráticos que desalienten o impidan que vuelvan a ocurrir estos graves hechos que se imputan y que deberá investigar la Justicia. ¿Es factible crear salvaguardas o dispositivos institucionales específicos para jefes de Estado o figuras políticas relevantes (ministros, secretarios de Estado, etc.) que anulen los descomunales umbrales de discrecionalidad, desidia e impunidad con los que pudo haber actuado quien desempeñó la máxima magistratura que establece nuestra Constitución?
El clima de época no favorece este debate, en especial a partir del reciente fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos (Trump vs. United States) que, según los críticos, otorga a su presidente un amplísimo margen de inmunidad en la toma de decisiones, similar al de una monarquía absoluta. La mayoría de jueces conservadores que respaldaron esta interpretación no consideran que implique poner a los presidentes por encima ni al margen de la ley, pero la minoría de magistrados de inclinación más “liberal” (“progresista”, en nuestros términos) alertaron que pone en peligro el futuro de la democracia. En nuestro entorno, Roberto Dromi y Miguel Pichetto se manifestaron a favor de una concepción similar, mientras Javier Milei reivindica la Constitución de 1853, que, según la propia concepción alberdiana, creaba la figura de un rey por seis años como titular del Poder Ejecutivo. Vale decir, reniega de los evidentes y valiosos esfuerzos de los constituyentes de 1994 por mitigar los elementos más hiperpresidencialistas de nuestra carta magna.
En el mismo sentido, o tal vez incluso peor, durante su reciente visita a la Ciudad de México, Cristina Fernández de Kirchner alabó a su jefe de gobierno interino, Martí Batres Guadarrama (“casi casi me lo llevo de candidato a la Argentina”, dijo en su cuenta de X): un hombre que rescató la Constitución peronista de 1949, con componentes corporativistas y contraria a la tradición liberal-republicana, y la asoció con la Constitución mexicana de 1917, que luego de la violenta etapa revolucionaria que vivió ese país contribuyó a lograr, en especial a partir de 1930, una larga etapa de orden y estabilidad política con un esquema hiperpresidencialista sin reelección, definido por Mario Vargas Llosa como “la dictadura perfecta”.
En el kirchnerismo duro, la versión de 1949 siempre fue considerada un paradigma conceptual a contemplarse a la hora de revisar los fundamentos ideológicos de nuestro ordenamiento institucional, alucinación que algunos pocos creyeron posible durante la breve utopía de “Cristina eterna” (20122013): una influencia política rápidamente despilfarrada gracias a los innumerables errores no forzados de esa época, como el pacto con Irán, el caso Ciccone, la radicalización de la guerra contra los medios independientes, el desastre energético (incluyendo la malhadada nacionalización de YPF) y la manipulación de las estadísticas del Indec.
A pesar de estos sombríos precedentes, es fundamental mejorar los dispositivos institucionales orientados a transparentar el proceso de toma de decisiones públicas, en particular en el corazón del Poder Ejecutivo, para evitar la discrecionalidad, el clientelismo, la desidia o el mal uso de recursos de los contribuyentes (sobre todo mediante el empleo público) para fines partidarios o personales. Se destaca en ese sentido la figura del inspector general, instaurada en los EE.UU. en 1978 como parte de los esfuerzos posteriores al escándalo de Watergate y que incluyó otras leyes similares, como los Sunshine Acts (“Gobiernos a la luz del sol”), tanto a nivel federal como estadual (evita la opacidad de las agendas de actividades de los principales funcionarios y obliga a reportar el contenido de sus reuniones, más aún cuando involucran intereses privados o la asignación o ejecución de gasto público), y las leyes de libre acceso a la información pública (FOIA, Freedom of Information Act), que nuestro país aprobó en 2016 (ley 27.275, tal vez el legado institucional más relevante del gobierno de Cambiemos). Recordemos también la importancia de regular el lobby que dispone la Lobbing Disclosure Act de 1995.
El inspector general está autorizado a participar sin previo aviso de cualquier reunión que se realice en una oficina pública. Tiene acceso permanente a las computadoras personales de los funcionarios y puede revisar oficinas, escritorios y archivos. Es como un policía que permanentemente vigila que se cumpla con las normas de transparencia que rigen en la administración pública y que impiden, por ejemplo, designar familiares o amigos en cargos relevantes, incluyendo asesores o apoyo secretarial. De hecho, el Ejecutivo puede designar un máximo de 4000 funcionarios que abandonan su cargo al final del mandato, 1200 de los cuales requieren la conformidad del Senado, como ocurre en nuestro país, por ejemplo, con la designación de embajadores y los ascensos militares. Podría incluso considerarse la obligación de registrar en audio y video todas las reuniones de los funcionarios públicos de alta jerarquía para, en caso de que exista alguna denuncia, revisar su contenido y descartar cualquier tipo de comportamiento inadecuado o ilegal.
Algunos especialistas estiman oportuno considerar que aceptar un cargo de alta jerarquía en el aparato del Estado (en los tres poderes o a nivel provincial y municipal) debería ser un agravante significativo a la hora de definir potenciales penalidades ante delitos o infracciones a los códigos de ética. Para predicar con el ejemplo y revertir el manto de sospecha que existe a menudo sobre el funcionamiento de la cosa pública, estos deben ser rigurosos; los funcionarios deben comprometerse a respetarlos cuando juran o asumen y deben quedar establecidas las mejores prácticas que regirán la administración pública. La cultura de la integridad y el cumplimiento de la ley no tiene hasta ahora un lugar de privilegio en nuestro acervo de valores y costumbres. Es necesario fijar estándares muy estrictos, en especial en este contexto de animus societatis transformacional que se ha generado en la Argentina.
Se discute también la obligatoriedad de realizar concursos por oposición y antecedentes para ocupar cargos en la administración pública, algo que el país debió haber implementado hace mucho tiempo. Sin embargo, debería considerarse una visión más ambiciosa que incluya un exigente régimen nacional del servicio civil, con muy claras pautas que regulen la contratación de personal en el sector público, incluyendo el temporal o mediante convenios con organismos internacionales, universidades y organizaciones del tercer sector. Ese régimen debe incluir un plan estratégico de fortalecimiento del personal administrativo del Estado, con mecanismos apropiados de selección, promoción y calificación permanente de sus integrantes.
Puede argumentarse que estos dispositivos institucionales no serían suficientemente eficaces para evitar comportamientos aberrantes como los que presumiblemente pudieron haber ocurrido recientemente en nuestro país. Pero sin duda contribuirían a conformar un sistema mucho más transparente y riguroso y a mejorar los estándares de integridad, como ocurrió en las principales empresas con los criterios contemporáneos de compliance.
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Juicios laborales y seguridad jurídica
Es necesario que la Justicia adopte un criterio común sobre la eliminación de multas que han sido derogadas por la Ley Bases
Una de las discusiones centrales en el ámbito judicial y en el mundo de las relaciones del trabajo de estos días se vincula con la aplicación de la eliminación de multas que encarecen los juicios laborales, a la luz de las diferencias de criterios que se advierten entre los magistrados de este fuero.
El objetivo de generar empleo genuino exige reducir los costos laborales no salariales y dotar a las relaciones del trabajo de una seguridad jurídica hoy ausente, fundamentalmente en pequeñas y medianas empresas con frecuencia sometidas a castigos desmedidos a empleadores por el incumplimiento parcial de las leyes que, en ocasiones, conlleva su desaparición y la pérdida de innumerables fuentes de trabajo.
Recientemente, la Corte Suprema de Justicia ha dado un buen ejemplo al rechazar en distintos fallos criterios de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (CNAT) que elevaban en forma absolutamente desproporcionada ciertas indemnizaciones por despido ajustadas a través de la utilización de tasas de interés activas con capitalización anual. En uno de esos casos, la CNAT había incrementado en alrededor de un 20.000% el monto de una condena de primera instancia. En otro caso, el máximo tribunal revocó otra sentencia laboral que había ordenado el pago de una multa por retención de aportes que equivalía a 53 salarios mensuales en un vínculo laboral que solo había durado un año y ocho meses.
La entrada en vigor de la ley 27.742, más conocida como “Bases y puntos de partida para la libertad de los argentinos”, ha generado diversas interpretaciones acerca de sus efectos. En el ámbito del derecho del trabajo, el debate se concentra en el efecto que se deriva de la derogación de las comúnmente llamadas multas laborales. Se trata de una discusión que se encuentra planteada desde la vigencia del DNU 70/2023, que estableció similares derogaciones, pero cuya adopción fue objetada por la Justicia, aunque esta situación habría quedado subsanada con la sanción de la llamada Ley Bases.
Las normas legales son obligatorias desde el día en que su texto lo determina o, si no lo especifican, desde el día siguiente a su publicación en el Boletín Oficial. Con respecto a la cuestión que nos ocupa, está fuera de cualquier discusión que la Ley Bases resulta de plena aplicación a los casos iniciados con posterioridad a su publicación. El punto central es si corresponde la aplicación o no de los efectos de las derogaciones que estableció la ley en los juicios que ya se encontraban en trámite al momento de la sanción de la nueva norma.
Inicialmente, podría sostenerse que esta cuestión se halla zanjada con la sola consideración de lo previsto en el artículo 7 del Código Civil y Comercial, según el cual las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. En efecto, la retroactividad no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Sin embargo, corresponde analizar si las multas laborales tienen naturaleza punitiva o si, por el contrario, se trata de indemnizaciones agravadas de índole resarcitoria.
La discusión se genera sobre la idea de que las normas derogadas, que imponían “multas” laborales a los empleadores, no tendrían como objetivo final compensar el daño producido al empleado, sino castigar y prevenir determinadas conductas consideradas típicas por ser subjetivamente reprochables.
No se trataría, entonces, de aplicar la norma de forma retroactiva, sino de evitar aplicar una sanción contemplada en una norma derogada en razón de la entrada en vigor de una ley posterior. En definitiva, correspondería aplicar las nuevas disposiciones en relación con la sanción punitiva que preveían los regímenes derogados.
Las reformas que eliminan sanciones –en este caso laborales– ante determinados comportamientos o incumplimientos del contrato de trabajo por una de las partes resultarían de aplicación retroactiva e inmediata si se considerara que contienen una particular naturaleza punitiva. Así, no prevalecería la sola invocación del referido artículo 7 del Código Civil y Comercial, sino que debería ponderarse la aplicación del principio de la ley penal más benigna, que presupone la variación de leyes en el tiempo, de modo que la norma vigente al tiempo en que se pronuncia el fallo dispone la imposición de una pena más leve. Este principio posee jerarquía constitucional y fundamento en tratados internacionales.
En los últimos días, sin embargo, asistimos a sentencias judiciales que sostienen que no corresponde aplicar una sanción contemplada en una norma derogada en razón de la entrada en vigor de una ley posterior, y algún otro fallo que considera lo contrario y sostiene que se debe aplicar la normativa vigente al momento de producirse los hechos sometidos a juzgamiento.
Frente a estas discrepancias sobre la aplicabilidad o no de las multas que agravan las sentencias laborales, se torna necesario y perentorio que la Justicia adopte un criterio general, afín con el empleado en otros casos por la Corte Suprema de Justicia para resguardar la equidad, que permita garantizar la previsibilidad que requieren los actores económicos y la seguridad jurídica.
Recientemente, la Corte Suprema de Justicia ha dado un buen ejemplo al rechazar en distintos fallos criterios de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que elevaban en forma absolutamente desproporcionada ciertas indemnizaciones por despido
Los escándalos que involucran al expresidente Alberto Fernández, tanto los de la causa de los seguros como las denuncias de abuso de poder y violencia de género por parte de Fabiola Yañez con sus múltiples derivaciones, obligan a pensar e identificar posibles mecanismos jurídicos y burocráticos que desalienten o impidan que vuelvan a ocurrir estos graves hechos que se imputan y que deberá investigar la Justicia. ¿Es factible crear salvaguardas o dispositivos institucionales específicos para jefes de Estado o figuras políticas relevantes (ministros, secretarios de Estado, etc.) que anulen los descomunales umbrales de discrecionalidad, desidia e impunidad con los que pudo haber actuado quien desempeñó la máxima magistratura que establece nuestra Constitución?
El clima de época no favorece este debate, en especial a partir del reciente fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos (Trump vs. United States) que, según los críticos, otorga a su presidente un amplísimo margen de inmunidad en la toma de decisiones, similar al de una monarquía absoluta. La mayoría de jueces conservadores que respaldaron esta interpretación no consideran que implique poner a los presidentes por encima ni al margen de la ley, pero la minoría de magistrados de inclinación más “liberal” (“progresista”, en nuestros términos) alertaron que pone en peligro el futuro de la democracia. En nuestro entorno, Roberto Dromi y Miguel Pichetto se manifestaron a favor de una concepción similar, mientras Javier Milei reivindica la Constitución de 1853, que, según la propia concepción alberdiana, creaba la figura de un rey por seis años como titular del Poder Ejecutivo. Vale decir, reniega de los evidentes y valiosos esfuerzos de los constituyentes de 1994 por mitigar los elementos más hiperpresidencialistas de nuestra carta magna.
En el mismo sentido, o tal vez incluso peor, durante su reciente visita a la Ciudad de México, Cristina Fernández de Kirchner alabó a su jefe de gobierno interino, Martí Batres Guadarrama (“casi casi me lo llevo de candidato a la Argentina”, dijo en su cuenta de X): un hombre que rescató la Constitución peronista de 1949, con componentes corporativistas y contraria a la tradición liberal-republicana, y la asoció con la Constitución mexicana de 1917, que luego de la violenta etapa revolucionaria que vivió ese país contribuyó a lograr, en especial a partir de 1930, una larga etapa de orden y estabilidad política con un esquema hiperpresidencialista sin reelección, definido por Mario Vargas Llosa como “la dictadura perfecta”.
En el kirchnerismo duro, la versión de 1949 siempre fue considerada un paradigma conceptual a contemplarse a la hora de revisar los fundamentos ideológicos de nuestro ordenamiento institucional, alucinación que algunos pocos creyeron posible durante la breve utopía de “Cristina eterna” (20122013): una influencia política rápidamente despilfarrada gracias a los innumerables errores no forzados de esa época, como el pacto con Irán, el caso Ciccone, la radicalización de la guerra contra los medios independientes, el desastre energético (incluyendo la malhadada nacionalización de YPF) y la manipulación de las estadísticas del Indec.
A pesar de estos sombríos precedentes, es fundamental mejorar los dispositivos institucionales orientados a transparentar el proceso de toma de decisiones públicas, en particular en el corazón del Poder Ejecutivo, para evitar la discrecionalidad, el clientelismo, la desidia o el mal uso de recursos de los contribuyentes (sobre todo mediante el empleo público) para fines partidarios o personales. Se destaca en ese sentido la figura del inspector general, instaurada en los EE.UU. en 1978 como parte de los esfuerzos posteriores al escándalo de Watergate y que incluyó otras leyes similares, como los Sunshine Acts (“Gobiernos a la luz del sol”), tanto a nivel federal como estadual (evita la opacidad de las agendas de actividades de los principales funcionarios y obliga a reportar el contenido de sus reuniones, más aún cuando involucran intereses privados o la asignación o ejecución de gasto público), y las leyes de libre acceso a la información pública (FOIA, Freedom of Information Act), que nuestro país aprobó en 2016 (ley 27.275, tal vez el legado institucional más relevante del gobierno de Cambiemos). Recordemos también la importancia de regular el lobby que dispone la Lobbing Disclosure Act de 1995.
El inspector general está autorizado a participar sin previo aviso de cualquier reunión que se realice en una oficina pública. Tiene acceso permanente a las computadoras personales de los funcionarios y puede revisar oficinas, escritorios y archivos. Es como un policía que permanentemente vigila que se cumpla con las normas de transparencia que rigen en la administración pública y que impiden, por ejemplo, designar familiares o amigos en cargos relevantes, incluyendo asesores o apoyo secretarial. De hecho, el Ejecutivo puede designar un máximo de 4000 funcionarios que abandonan su cargo al final del mandato, 1200 de los cuales requieren la conformidad del Senado, como ocurre en nuestro país, por ejemplo, con la designación de embajadores y los ascensos militares. Podría incluso considerarse la obligación de registrar en audio y video todas las reuniones de los funcionarios públicos de alta jerarquía para, en caso de que exista alguna denuncia, revisar su contenido y descartar cualquier tipo de comportamiento inadecuado o ilegal.
Algunos especialistas estiman oportuno considerar que aceptar un cargo de alta jerarquía en el aparato del Estado (en los tres poderes o a nivel provincial y municipal) debería ser un agravante significativo a la hora de definir potenciales penalidades ante delitos o infracciones a los códigos de ética. Para predicar con el ejemplo y revertir el manto de sospecha que existe a menudo sobre el funcionamiento de la cosa pública, estos deben ser rigurosos; los funcionarios deben comprometerse a respetarlos cuando juran o asumen y deben quedar establecidas las mejores prácticas que regirán la administración pública. La cultura de la integridad y el cumplimiento de la ley no tiene hasta ahora un lugar de privilegio en nuestro acervo de valores y costumbres. Es necesario fijar estándares muy estrictos, en especial en este contexto de animus societatis transformacional que se ha generado en la Argentina.
Se discute también la obligatoriedad de realizar concursos por oposición y antecedentes para ocupar cargos en la administración pública, algo que el país debió haber implementado hace mucho tiempo. Sin embargo, debería considerarse una visión más ambiciosa que incluya un exigente régimen nacional del servicio civil, con muy claras pautas que regulen la contratación de personal en el sector público, incluyendo el temporal o mediante convenios con organismos internacionales, universidades y organizaciones del tercer sector. Ese régimen debe incluir un plan estratégico de fortalecimiento del personal administrativo del Estado, con mecanismos apropiados de selección, promoción y calificación permanente de sus integrantes.
Puede argumentarse que estos dispositivos institucionales no serían suficientemente eficaces para evitar comportamientos aberrantes como los que presumiblemente pudieron haber ocurrido recientemente en nuestro país. Pero sin duda contribuirían a conformar un sistema mucho más transparente y riguroso y a mejorar los estándares de integridad, como ocurrió en las principales empresas con los criterios contemporáneos de compliance.
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Juicios laborales y seguridad jurídica
Es necesario que la Justicia adopte un criterio común sobre la eliminación de multas que han sido derogadas por la Ley Bases
Una de las discusiones centrales en el ámbito judicial y en el mundo de las relaciones del trabajo de estos días se vincula con la aplicación de la eliminación de multas que encarecen los juicios laborales, a la luz de las diferencias de criterios que se advierten entre los magistrados de este fuero.
El objetivo de generar empleo genuino exige reducir los costos laborales no salariales y dotar a las relaciones del trabajo de una seguridad jurídica hoy ausente, fundamentalmente en pequeñas y medianas empresas con frecuencia sometidas a castigos desmedidos a empleadores por el incumplimiento parcial de las leyes que, en ocasiones, conlleva su desaparición y la pérdida de innumerables fuentes de trabajo.
Recientemente, la Corte Suprema de Justicia ha dado un buen ejemplo al rechazar en distintos fallos criterios de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (CNAT) que elevaban en forma absolutamente desproporcionada ciertas indemnizaciones por despido ajustadas a través de la utilización de tasas de interés activas con capitalización anual. En uno de esos casos, la CNAT había incrementado en alrededor de un 20.000% el monto de una condena de primera instancia. En otro caso, el máximo tribunal revocó otra sentencia laboral que había ordenado el pago de una multa por retención de aportes que equivalía a 53 salarios mensuales en un vínculo laboral que solo había durado un año y ocho meses.
La entrada en vigor de la ley 27.742, más conocida como “Bases y puntos de partida para la libertad de los argentinos”, ha generado diversas interpretaciones acerca de sus efectos. En el ámbito del derecho del trabajo, el debate se concentra en el efecto que se deriva de la derogación de las comúnmente llamadas multas laborales. Se trata de una discusión que se encuentra planteada desde la vigencia del DNU 70/2023, que estableció similares derogaciones, pero cuya adopción fue objetada por la Justicia, aunque esta situación habría quedado subsanada con la sanción de la llamada Ley Bases.
Las normas legales son obligatorias desde el día en que su texto lo determina o, si no lo especifican, desde el día siguiente a su publicación en el Boletín Oficial. Con respecto a la cuestión que nos ocupa, está fuera de cualquier discusión que la Ley Bases resulta de plena aplicación a los casos iniciados con posterioridad a su publicación. El punto central es si corresponde la aplicación o no de los efectos de las derogaciones que estableció la ley en los juicios que ya se encontraban en trámite al momento de la sanción de la nueva norma.
Inicialmente, podría sostenerse que esta cuestión se halla zanjada con la sola consideración de lo previsto en el artículo 7 del Código Civil y Comercial, según el cual las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. En efecto, la retroactividad no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Sin embargo, corresponde analizar si las multas laborales tienen naturaleza punitiva o si, por el contrario, se trata de indemnizaciones agravadas de índole resarcitoria.
La discusión se genera sobre la idea de que las normas derogadas, que imponían “multas” laborales a los empleadores, no tendrían como objetivo final compensar el daño producido al empleado, sino castigar y prevenir determinadas conductas consideradas típicas por ser subjetivamente reprochables.
No se trataría, entonces, de aplicar la norma de forma retroactiva, sino de evitar aplicar una sanción contemplada en una norma derogada en razón de la entrada en vigor de una ley posterior. En definitiva, correspondería aplicar las nuevas disposiciones en relación con la sanción punitiva que preveían los regímenes derogados.
Las reformas que eliminan sanciones –en este caso laborales– ante determinados comportamientos o incumplimientos del contrato de trabajo por una de las partes resultarían de aplicación retroactiva e inmediata si se considerara que contienen una particular naturaleza punitiva. Así, no prevalecería la sola invocación del referido artículo 7 del Código Civil y Comercial, sino que debería ponderarse la aplicación del principio de la ley penal más benigna, que presupone la variación de leyes en el tiempo, de modo que la norma vigente al tiempo en que se pronuncia el fallo dispone la imposición de una pena más leve. Este principio posee jerarquía constitucional y fundamento en tratados internacionales.
En los últimos días, sin embargo, asistimos a sentencias judiciales que sostienen que no corresponde aplicar una sanción contemplada en una norma derogada en razón de la entrada en vigor de una ley posterior, y algún otro fallo que considera lo contrario y sostiene que se debe aplicar la normativa vigente al momento de producirse los hechos sometidos a juzgamiento.
Frente a estas discrepancias sobre la aplicabilidad o no de las multas que agravan las sentencias laborales, se torna necesario y perentorio que la Justicia adopte un criterio general, afín con el empleado en otros casos por la Corte Suprema de Justicia para resguardar la equidad, que permita garantizar la previsibilidad que requieren los actores económicos y la seguridad jurídica.
Recientemente, la Corte Suprema de Justicia ha dado un buen ejemplo al rechazar en distintos fallos criterios de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que elevaban en forma absolutamente desproporcionada ciertas indemnizaciones por despido
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