Los antecedentes de la Corte son adversos para el DNU que firmó el Presidente
El trámite judicial El tribunal ya se expresó en otros casos con un criterio muy restrictivo sobre estos decretos; demanda justificar un auténtico estado de necesidad y urgencia y una imposibilidad legislativa
Pero no es necesario un fallo del máximo tribunal para frenar el DNU: basta con que un juez de cualquier parte del país, de cualquier fuero, laboral, civil, comercial o contencioso administrativo, dicte una medida cautelar para que se suspenda su aplicación hasta que decida una Cámara y, al final, la Corte. O si alguien ensaya pedir un salto de instancia (per saltum) y busca un fallo rápido, precipitaría que el máximo tribunal decida si toma o no el caso y su resolución.
En realidad, el escenario es de un juego de ajedrez, donde se cruzan los tiempos jurídicos con los de la política. Desde lo jurídico, el DNU entraría en vigor recién en el inicio de la feria judicial (con la consecuente inactividad de los tribunales y de la propia Corte). En la feria está de turno el juez Horacio Rosatti todo enero, además de Carlos Rosenkrantz en la primera semana, al igual que Ricardo Lorenzetti, por lo que eventualmente, si llega algún recurso, deberían decidir si es un asunto de los que justifican habilitar la feria.
En lo que hace a su futuro judicial, el DNU de Milei tiene una corta vida, según interpretan constitucionalistas a la luz de los últimos fallos de la Corte Suprema con la actual integración, que son sumamente restrictivos en cuanto a aceptar su validez. La Corte fijó jurisprudencia en el caso CSJ 30/2013 (49-P)/CS1 “Pino, Seberino y otros c/ Estado Nacional –Ministerio del Interior– s/Personal Militar y Civil de las FFAA y de Seg.”, del 7 de octubre de 2021. Allí se establece que las facultades legislativas del Presidente son excepcionales y solo puede actuar así cuando las cámaras del Congreso no pueden reunirse o cuando la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser remediada inmediatamente.
Además, se aplica el criterio de “rigurosa excepcionalidad” establecido por la Corte, que admite el dictado de decretos de necesidad y urgencia “únicamente en situaciones de grave trastorno que amenacen la existencia, la seguridad o el orden público o económico, que deben ser conjuradas sin dilaciones… (y que configuren) un estado de excepción y el impedimento a recurrir al sistema normal de formación y sanción de las leyes”.
El fallo “Pino, Seberino” fue firmado por los actuales jueces Rosatemplearlos Rosenkrantz, Lorenzetti y Juan Carlos Maqueda, además de la entonces jueza Elena Highton, cada quien con sus propios argumentos, pero con la misma solución unánime: rechazaron la validez de un DNU relacionado con jubilaciones de la Gendarmería.
Este criterio del fallo de 2021 es el mismo que mantiene hoy la Corte, por lo que si el megadecreto de Milei llegara al máximo tribunal debería ser analizado con este prisma. Cada caso es particular y cada sentencia es para un caso, pero estos principios que estableció aquí la Corte son los mismos que estaban vigentes con otros dos fallos donde se sentaron la bases para esta doctrina.
Son los fallos conocidos como “Verrochi, Ezeio Daniel”, de 1999, y “Consumidores Unidos”, de 2010. El primero es de la Corte de Carlos Menem, que votó por cinco votos a cuatro contra su DNU. Menem le había quitado las asignaciones familiares a los que ganaban más de 1000 pesos/dólares. La Corte declaró inconstitucional el DNU y estableció este criterio restrictivo que ahora continúa.
En “Verrochi”, la Corte recuperó el control de constitucionalidad de los DNU que parecía abandonado dos años antes en la sentencia “Rodríguez”, que permitió la privatización de los aeropuertos. En 1997, con cinco votos contra cuatro, la Corte estableció que si se dicta un DNU el Poder Judicial no puede revisarlo hasta que haya intervenido el Congreso, que es el primero que debe controlar los DNU. Fue un fallo muy criticado. De Rodríguez a Verrochi cambió la mayoría de la Corte, otra vez cinco a cuatro, pero con el cambio del juez Antonio Boggiano.
En “Consumidores Argentinos”, la Corte ratificó esta línea, que respaldaría en 2021 con el caso Pino Seberino. En “Consumidores Argentinos” la Corte insistió con ser restrictiva, habla de la división de poderes y el control recíproco entre los tres, dice que es excepcional la facultad legislativa del presidente y señala que se buscó con la reforma de 1994 “limitar el presidencialismo”.
Dijo la Corte que deben existir “condiciones de rigurosa excepcionalidad” que habilitan los dictados de un DNU, que implican la “limitación y no ampliación” de las facultades del PEN, se exige un auténtico “estado de necesidad y urgencia”, se debe tener la necesidad de alegar “estándares judicialmente verificables”, sin usar “criterios de mera conveniencia” ni tampoco “elegir discrecionalmente” entre presentar una ley o sancionar un decreto. También recuerda que “el Poder Judicial deberá entonces evaluar si las circunstancias invocadas son excepcionales, o si aparecen como manifiestamente inexistentes o irrazonables”. Es decir, la Justicia revisa su factibilidad.
Con este estándar de la Corte no es posible elegir el atajo del DNU para sortear un problema político derivado de una minoría parlamentaria. La constitucionalista María Angélica Gelli señaló en su Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada (sexta edición de 2002) un párrafo que parece escrito para la ocasión: “Conviene reiterarlo, los DNU no constituyen atribuciones para eludir Congresos hostiles o integrados por mayorías opositoras. Tampoco fueron admitidos para
en las ocasiones en las que se cuenta con un respaldo de la ciudadanía en elecciones recientes que, de todos modos, no cambiaron la composición de las cámaras”.
Si bien están en la Constitución desde 1994, los decretos de necesidad y urgencia son una facultad legislativa de la que echaron mano los gobiernos desde el retorno de la democracia para superar crisis económicas de gravedad, sin suficiente aval político en el Congreso o sin tiempo para buscar esos consensos. Comenzaron a ser menos excepcionales con la llegada de Raúl Alfonsín y se volvieron una constante durante el gobierno de Carlos Menem. Entre 1853 y 1983 se dictaron 20 DNU. El doctor Santiago Alfonso, profesor de Derecho Constitucional y director de la Escuela de Gobierno de la Universidad Austral, contabilizó desde el retorno de la democracia en 1983 y hasta fines del año 2018 4461 leyes y 1139 decretos de necesidad y urgencia (DNU), uno cada 3,9 leyes, un DNU cada 8 días.
Los abusos
Hubo 15 DNU en el gobierno de Raúl Alfonsín; uno de ellos incluyó el del Plan Austral y la denominación de la nueva moneda, y 550 en el gobierno de Carlos Menem. El abuso en la utilización de la los DNU hizo que la reforma de 1994 incluyera en la nueva Constitución un artículo específico (el 99) que plantea las limitaciones del presidente para dictarlo (no se pueden usar normas electorales, penales o impositivas) y el control parlamentario posterior que debe tener, aprobado en una ley en 2006.
Así el profesor Alfonso distingue tres generaciones de DNU: la comprendida entre 1983 y 1994, cuando no había un régimen constitucional, donde hubo 464 DNU; la segunda generación, de 1994 a la ley de 2006, cuando se sancionaron 503 DNU, y la tercera generación, de 2006 a la actualidad. En la última etapa se reparten de este modo: Néstor Kirchner, 4; Cristina Kirchner, 52; Mauricio Macri, 25, y Alberto Fernández, 77, hasta el 14 de agosto de 2023.
En estas tres generaciones la Corte tuvo una doctrina que fue de menor a mayor. Pasó de ser más permisiva a más estricta para ponerle límites al Poder Ejecutivo.
El profesor Alfonso destaca en la primera generación el DNU de Alfonsín sobre el Plan Austral, que fue luego ratificado por el Congreso y por eso cuando llegó a la Corte el máximo tribunal rechazó el planteo de inconstitucionalidad por abstracto.
En el caso de Menem, menciona el DNU que establecía el plan Bonex. La Corte, en diciembre de 1990, en sintonía con el nuevo gobierno, sentó las bases de su doctrina sobre la emergencia económica y el alcance de las potestades de los poderes públicos para remediarla y acompañó a Menem. Consideró el decreto admisible constitucionalmente, porque cumple con dos condiciones: la existencia de una situación de grave riesgo social y que el Poder Legislativo no adopta decisiones contrarias. En otro caso, sobre la aplicación de un impuesto al cine y a los videocluti
bes, la Corte declaró por primera vez la inconstitucionalidad de un decreto de necesidad y urgencia sancionado por Menem. En esta primera etapa Menem fue abusivo en el uso de los DNU y la Corte fue pasiva en su control, afirma Alfonso.
Con la segunda generación, el abuso de Menem motivo que la Constitución reglamentara el uso de DNU. Y la Corte pasó de una postura permisiva a la que tomó al final del menemismo, en 1999, con el caso “Verrochi”, donde sentó las posturas de la doctrina actual. En este período se dictó la sentencia mediante el cual la Corte, en fallo dividido de cinco votos contra tres, declaró la inconstitucionalidad del decreto 214/02, que dispuso la pesificación compulsiva de los depósitos inicialmente celebrados en dólares y ordenó su devolución en la moneda de origen.
En la segunda generación, entonces, los distintos presidentes continuaron con la práctica abusiva y dictaron un gran número de DNU; el Congreso se limitó a convalidar tardíamente algunos de ellos y la Corte Suprema osciló entre decisiones claramente evasivas y permisivas (caso “Rodríguez”), con algunas fuertemente restrictivas (casos “Verrochi”), explica el profesor Alfonso. En otros fallos hubo un control tenue, aunque con el correr del tiempo se impusieron posturas más estrictas que requieren la existencia de una real situación excepcional y una ratificación posterior del Congreso para admitir la validez constitucional de esos decretos.
Ya en la tercera generación de DNU, con la ley que reglamentó su aprobación legislativa, solo en dos casos hubo un rechazo del DNU por la Cámara de Diputados. Nunca el Senado rechazó un DNU, por lo que ningún DNU desde 2006 hasta la fecha fue derogado por la intervención del Congreso. Lo más parecido a ese control ocurrió con un megadecreto de Macri en 2018, que derogó mas de 100 leyes en busca de la desburocratización y la desregulación. Macri lo firmó después de ganar las elecciones de mitad de mandato de 2017. Se excedió en sus facultades, la oposición lo criticó y tras el debate en la bicameral permanente de control de esos DNU terminó reemplazando el decreto por tres leyes que lo replicaban, las que a la larga fueron aprobadas por el Congreso.
En esta tercera generación, el profesor Alfonso señala que disminuyó fuertemente el número de DNU dictados, aunque siguió siendo alto. El Congreso fue sumamente permisivo a la hora de regular el procedimiento de control, sin llegar a derogar ningún DNU en los 17 años de vigencia de la citada ley. Por su parte, la Corte Suprema estableció criterios sumamente restrictivos para la viabilidad constitucional de los DNU en los casos “Consumidores Argentinos” y “Asociación Argentina de Compañías de Seguros y otros”. “No obstante, estos pronunciamientos no tuvieron efectividad para contener la práctica viciosa e inconstitucional de los DNU”, señala el catedrático.
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Los gobernadores exigen precisiones y la mayoría rechaza las “formas”
El grueso no tuvo más llamadas desde la Nación después del encuentro con Milei y esperan “señales”; el contenido de la medida no los afecta, pero quieren que pase por el CongresoL
Gabriela Origlia
CÓRDOBA.– Después de la reunión del pasado martes con el presidente Javier Milei, los gobernadores siguen intercambiando mensajes en su grupo de WhatsApp, esperando “precisiones” sobre el impacto del paquete impositivo en sus finanzas. Quieren negociar fondos con el Presidente. Sobre el contenido del decreto de necesidad y urgencia (DNU) no tienen mayores observaciones, pero la mayoría prefiere que se traduzca en proyectos que pasen por el Congreso. Esa posición es clave, si la sostienen, para que el oficialismo consiga el número en al menos una de las cámaras y se apruebe el decreto. “Dimos una prueba de fe con la conferencia posterior al encuentro, ahora esperamos la respuesta”, le dijo a uno de la nacion los participantes de la reunión.
Hasta el momento, la mayoría de los gobernadores siguen convencidos de que deben “acompañar” y dar “gobernabilidad”. Incluso, entre los peronistas kirchneristas generó tensión el comunicado difundido por Axel Kicillof horas después del encuentro y que llevaba el nombre de otros siete mandatarios (de La Pampa, Sergio Ziliotto; de Catamarca, Raúl Jalil; de Tucumán, Osvaldo Jaldo; de Formosa, Gildo Insfrán; de Santiago del Estero, Gerardo Zamora; de La Rioja, Ricardo Quintela, y de Tierra del Fuego, Gustavo Melella).
“¿Quién redactó esto?”, fue la primera reacción de uno cuando lo vio en las redes sociales. “No era la idea; la intención es acompañar en lo que se pueda. La gente eligió esto, veamos qué pasa”, explicó el jefe de Gabinete de uno de los gobernadores que aparecen en el listado. Por supuesto, otros acompañaron e incluso replicaron.
Kicillof y Quintela fueron los que tuvieron un ida y vuelta “más picante” con Milei en la reunión. El bonaerense planteó las “inequidades” que tiene la coparticipación para su provincia y el riojano graficó que durante la gestión de Mauricio Macri se construyeron 400 viviendas en su provincia y con la de Alberto Fernández, 6000. “El gobierno de Alberto fue un gran gobierno para La Rioja”, mencionó.
La mira de las provincias está en qué fondos les enviará la Nación. “Vamos a poner de los nuestros por ahora, la mayoría hemos realizado ajustes y nos estamos preparando para tiempos duros, pero para las previsiones necesitamos detalles. Pasaron varios días y no hay nada”, definió el responsable de un distrito grande.
Aunque los kirchneristas plantearon que sostendrán el pedido de coparticipación del impuesto al cheque, el resto entiende que ya quedó “viejo” y la preocupación que comparten ahora y que buscan negociar es la revisión por un año de Ganancias que sostiene Milei.
“No tiene ninguna lógica; no se puede estar todos los años rediscutiendo la coparticipación, porque, al final, de eso se tratará. La restitución de Ganancias es innegociable para ellos, porque lo necesitan para sus propios ingresos, pero deberían aceptar que hay que fijar una regla permanente”, señala el ministro de Economía de un distrito central, encargado de estudiar el impacto de los cambios.
Diferencias frente al DNU
El contenido del DNU de Milei no tiene grandes temas que afecten a las provincias, salvo el punto de las sociedades del Estado, que determinó que en algunas provincias analicen la transformación de sus empresas estatales (figura que desaparecerá si el decreto entre en vigor).
Otra vez, Kicillof fue el que respondió con dureza y aseguró que se trata de “decreto que sin necesidad ni urgencia pretende derogar un conjunto de leyes de todo tipo”. Se le sumó el pampeano Ziliotto, quien consideró que el megadecreto apunta a “subvertir la Constitución para imponer un régimen que tiene como principal objetivo concentrar aún más la riqueza en los poderosos”. Quintela reiteró su concepto de “genocidio social”.
Fuera de los que se expresaron,
consultó al resto y la molestia generalizada pasa porque desde la Casa Rosada no les hayan comentado directamente y antes de la cadena nacional las medidas. “Nos llaman para pedir apoyo en el Congreso y después se cortan solos”, describió un norteño que está a favor de “acompañar”.
El rionegrino Alberto Weretilneck también fue crítico, al considerar que el DNU “avanza sobre facultades exclusivas del Poder Legislativo, derogando leyes sin pasar por el Congreso”. El cordobés Martín Llaryora, hasta ahora, evitó hablar del tema.
En el grupo de mandatarios de Juntos por el Cambio sigue el análisis del texto, pero enfatizan que “nada afecta negativamente a las provincias”. Respecto de la forma, varios son partidarios de que lo mejor sería que se envíe un “proyecto de ley espejo” al Congreso.
En este caso, hizo punta el santafesino Maximiliano Pullaro, quien sostuvo que en el decreto hay “iniciativas que van en el camino correcto” y otras que “no están claras, o que pensamos que no tienen ninguna incidencia o mejora real para la vida cotidiana de los argentinos”. Rogelio Frigerio (Entre Ríos) compartió esa mirada y dijo que “la discusión y aprobación de estas propuestas en el Congreso le darían más fortaleza y sostenibilidad de cara al futuro”.
http://indecquetrabajaiii.blogspot.com.ar/. INDECQUETRABAJA
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